Svensk internationell domsrätt enligt EU:s insolvensförordning

 

 

Av universitetslektor ANNA WARBERG1

Artikeln belyser den svenska internationella domsrätten för insolvensförfaranden enligt EU:s insolvensförordning art. 3.1 med fokus på utvecklingen i EU-domstolens praxis de senaste fem åren. Anknytningskriteriet ”platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen” kommenteras även mot bakgrund av förordningens uttalade mål att motverka illojal forumshopping.

 

1 Inledning
Vi lever idag i en värld där internationaliseringen alltmer har blivit vardag, såväl för privatpersoner som för företag. Samtidigt skiljer sig exempelvis den nationella materiella insolvensrätten åt i betydande utsträckning mellan medlemsstaterna inom EU.2 Beroende på var ett insolvensförfarande inleds kan det påverka inte minst kostnaden för förfarandet och hur lång tid förfarandet tar.3 Idag kan en kreditgivare behöva räkna med att ett insolvensförfarande potentiellt kan komma att inledas i en annan stat och bedöma vilken risk det innebär i relation till kreditgivningen.4 En sådan bedömning ställer krav på kunskaper i andra länders materiella insolvensrätt men även inom den internationella insolvensrätten.
    Gränsöverskridande insolvens har varit en högaktuell fråga under en längre tid inom EU.5 Arbetet har inte minst lett fram till EU:s insolvensförordning, som sedan millennieskiftet och sedermera i sin reviderade form från år 2015 reglerar bland annat den internationella

 

1 Universitetslektor i civilrätt vid juridiska institutionen, Handelshögskolan vid Göteborgs universitet. 2 Se exempelvis den komparativa studien i Harmonisation of Insolvency Law at EU
Level, Policy Department C — Citizens’ Rights and Constitutional Affairs, European Parliament, Brussels 2010. Se även Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa delar av insolvensrätten COM/2022/702 final. 3 Se Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa delar av insolvensrätten COM/2022/702 final. 4 Artikeln bygger på resonemang som utvecklats i författarens doktorsavhandling Gränsöverskridande insolvens (2017), där detta är en av slutsatserna. 5 För en historisk tillbakablick se Warberg (2017) s. 35–38. På senare år har arbetet inom EU bland annat resulterat i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 (Rekonstruktions- och insolvensdirektiv) samt Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa delar av insolvensrätten COM/2022/702 final.

domsrätten för insolvensförfaranden inom EU.6 Förordningen har bidragit till en tydligare ordning än vad som gällt tidigare när den internationella insolvensrätten reglerades av varje medlemsstat för sig.
    Domsrättsreglerna i insolvensförordningen är dock tämligen komplicerade och EU-domstolen har utvecklat en omfattande praxis till stöd för att tolka bestämmelserna. Syftet med denna artikel är att belysa domsrättsreglerna med fokus på den utveckling som har skett i EU-domstolens praxis sedan jag publicerade min avhandling i ämnet år 2017. Jag vill här särskilt uppmärksamma läsaren på att innehållet utgörs av en sammanfattning och vidareutveckling av resonemang som har utvecklats i min avhandling.

 

2 Introduktion till svensk internationell domsrätt och EU:s insolvensförordning
Den svenska internationella domsrätten för insolvensförfaranden regleras genom olika regelverk beroende på vilken anknytning gäldenären har till olika stater.7 Om platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns inom EU blir EU:s insolvensförordning tillämplig och reglerar domsrätten för förfaranden inom förordningens tillämpningsområde. Förordningen är tillämplig för svensk konkurs, företagsrekonstruktion och skuldsanering.8 I andra fall, när platsen för de huvudsakliga intressena finns i en stat som inte är medlem i EU eller i Danmark, regleras den svenska internationella domsrätten antingen genom den nordiska konkurskonventionen eller genom analogier till domsrättsreglerna i rättegångsbalken.9 I det följande behandlas endast domsrätten enligt EU:s insolvensförordning.
    Förordningen delar in insolvensförfaranden i huvudförfaranden och territoriella förfaranden. Ett huvudförfarande kan inledas i Sverige om platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns här. Ett sådant förfarande omfattar gäldenärens samtliga egendom och är på så sätt universellt.
    Territoriella förfaranden kan inledas i en annan medlemsstat än den där platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns, så länge gäldenären har ett driftställe inom den medlemsstatens territorium.

 

6 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (omarbetning), härefter benämnd EU:s insolvensförordning. Förordningen har behandlats av exempelvis Mellqvist, SvJT 2005 s. 449–477; Morgell, SvJT 2010 s. 436; Nästegård, TfR 2012 s. 91-136; Bogdan, JT 2015 s. 3–14; Warberg (2017) s. 35–217. 7 Se Bogdan & Hellner, Svensk internationell privat- och processrätt (2022) s. 437 ff. samt Warberg (2017) kap 2.3. 8 Samtliga förfaranden som omfattas i medlemsstaterna listas i EU:s insolvensförordning bilaga A. Förordningen omfattar däremot inte insolvensförfaranden rörande kreditinstitut, försäkringsföretag och liknande, se art. 1.2. Denna typ av gäldenärer omfattas av annan särskild reglering. För svensk del se lagen (2005:1047) om internationella förhållanden rörande finansiella företags insolvens. 9 Se Bogdan & Hellner (2022) kap 24.2 samt Warberg (2017) kap 2.3. Jämför även EU:s insolvensförordning art. 85.3. Frågan om förordningens tillämplighet i tid och rum behandlas i Warberg (2017) kap 2.2.

Om gäldenären exempelvis har ett driftställe i Sverige och platsen för sina huvudsakliga intressen i ett annat medlemsland är det alltså möjligt att inleda ett territoriellt förfarande här. Det territoriella förfarandet omfattar däremot enbart egendom som finns i den medlemsstat där det förfarandet har inletts, men begränsar på så sätt också omfattningen av ett eventuellt huvudförfarande. Om ett huvudförfarande redan har inletts eller inleds blir det territoriella förfarandet i stället ett sekundärförfarande.
    Förutom domsrätten reglerar insolvensförordningen även andra frågor relaterade till den internationella insolvensrätten såsom exempelvis tillämplig lag, erkännande och verkställighet av beslut inom ramen för ett insolvensförfarande samt samordning av insolvensförfaranden för en gränsöverskridande koncern. Vad gäller tillämplig lag är det värt att nämna att det är lagen i det land där förfarandet har inletts som är tillämplig för förfarandet och dess verkningar. Det finns dock en del undantag gällande vissa situationer då en annan medlemsstats lag kan bli tillämplig, exempelvis vad gäller viss egendom, sakrätter, kvittning eller särskilda avtal.10

3 Domsrätten för huvudförfaranden
3.1 Allmänt
Avgörande för den internationella behörigheten att inleda ett insolvensförfarande enligt insolvensförordningen är var platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns vid tidpunkten då ansökan om insolvensförfarande lämnades in till den nationella domstolen.11 Om ansökan lämnades in till en nationell domstol i den medlemsstat där platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen fanns och platsen därefter flyttas till en annan medlemsstats territorium behåller enligt EUdomstolens praxis den första medlemsstatens domstolar exklusiv internationell behörighet att pröva ansökan.12 Bedömer den nationella domstolen att den är behörig ska domstolar i övriga medlemsländer erkänna detta beslut utan att göra en egen bedömning av var platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns.13 Men var finns då platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen? Begreppet är i sig otydligt och det säger inte så mycket specifikt om vad som avses i de fall då en gäldenär bedriver verksamhet eller har någon form av anknytning till mer än en stat. Begreppet definieras dock i art. 3.1 som den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som kan fastställas av tredje man. Dessutom ut-

 

10 Jämför EU:s insolvensförordning art. 7–18. 11 Se EU:s insolvensförordning art. 3.1 och EUD mål C-723/20. 12 Se EU-domstolens resonemang i EUD mål C-723/20. 13 EU:s insolvensförordning art. 19–20. Se EU-domstolen i EUD mål C-723/20 p. 35–36.

vecklas begreppet dels i insolvensförordningens ingress, dels i en betydande mängd praxis från EU-domstolen.14 Något bör sägas om rättskällevärdet av uttalandena i insolvensförordningens ingress och äldre praxis gällande den tidigare förordningen. Vad gäller ingressen är den visserligen inte bindande för medlemsstaterna och får därför läsas med viss försiktighet, men innehållet återspeglar den domstolspraxis som har utvecklats gällande den äldre insolvensförordningen. EU-domstolen refererar dessutom i sin praxis till uttalanden i ingressen, vilket talar för att ingressen har betydelse som stöd för tolkningen av åtminstone förordningens art. 3.1. EU-domstolen har även nyligen bekräftat att äldre praxis gällande art. 3.1 är relevant för att tolka platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen eftersom den reviderade förordningen har samma syften som den äldre förordningen.15 Som vanligt gäller dock att det är förenat med vissa risker att dra alltför långtgående slutsatser av uttalandena i förordningens ingress. Äldre praxis bör också läsas i ljuset av att förordningen har genomgått en revidering.
    EU-domstolen har i alla fall slagit fast i senare praxis att begreppet ”platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen” är specifikt för förordningen och har en självständig innebörd.16 Begreppet ska tolkas enhetligt och utan påverkan av nationell lagstiftning.17 Var platsen ska anses vara varierar dock enligt förordningens art. 3.1 beroende på om gäldenären är en juridisk person, en enskild som bedriver verksamhet som egenföretagare eller är en fri yrkesutövare, alternativt är en annan fysisk person.

 

3.2 Gäldenär som är en juridisk person
För att förenkla bedömningen av var platsen för en juridisk persons huvudsakliga intressen finns innehåller insolvensförordningen art. 3.1 en presumtionsregel. Enligt denna regel finns gäldenärens huvudsakliga intressen i samma medlemsstat som gäldenärens säte, om inget annat visas. Om gäldenärens säte har flyttats till en annan medlemsstat inom tre månader före ansökan om insolvensförfarande ska presumtionsregeln däremot inte tillämpas. Presumtionsregeln är dessutom enbart just en presumtion. Om det kan visas att platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns i en annan medlemsstat är det domstolarna där som är behöriga att inleda ett insolvensförfarande.

 

14 Se EUD mål C-723/20 och EUD mål C-253/19 samt gällande den äldre insolvensförordningen EUD mål C-493/18, EUD mål C-196/17, EUD mål C-641/16, EUD mål C-353/15, EUD mål C-649/13, EUD mål C-328/12, EUD mål C-327/13, EUD mål C-116/11, EUD mål C-396/09, EUD mål C-191/10, EUD mål C-112/10, EUD mål C-444/07, EUD mål C-339/07, EUD mål C-341/04, EUD mål C-1/04. 15 Se EU-domstolens resonemang i EUD mål C-723/20 vid p. 26–29. 16 Se EUD mål C-253/19 vid p. 17 och där angiven praxis. 17 Se EUD mål C-253/19 p. 18 samt äldre praxis EUD mål C-341/04 p. 31, EUD mål C-396/06 p. 43, EUD mål C-191/10 p. 31 samt EUD mål C-116/11 p. 49.

I förordningens ingresspunkt 28 framgår det att platsen ska vara fastställbar för tredje man samt att i denna bedömning ska hänsyn särskilt tas till borgenärerna och deras uppfattning om var gäldenären förvaltar sina intressen. Om platsen för de huvudsakliga intressena ändras kan detta medföra att borgenärerna måste informeras vid lämplig tidpunkt ” (…) om den nya plats där gäldenären bedriver sin verksamhet, till exempel genom att adressförändringen påpekas i affärskorrespondens eller genom att den nya platsen offentliggörs på andra lämpliga sätt.”18 Mer konkret framgår det av ingresspunkt 30 att om ett företags huvudkontor är beläget i en medlemsstat som är en annan än den där företaget har sitt säte kan sätespresumtionen brytas, ”(…) när en övergripande bedömning av alla relevanta faktorer på ett sätt som kan fastställas av tredje part visar att centrum för företagets ledning och övervakning samt för tillvaratagande av företagets intressen finns i denna andra medlemsstat.” Av ingressen verkar det med andra ord tydligt att det som avses med platsen för en juridisk persons huvudsakliga intressen är den plats där personen har sin ledning, förutsatt att detta går att fastställa för i synnerhet gäldenärens borgenärer. Utgångspunkten är dock att sätet motsvarar samma plats och det är enbart när det visas att så inte är fallet som sätespresumtionen ska frångås. Skrivningarna i ingressen motsvarar som nämnts äldre praxis från EU-domstolen.19 I EUD mål C-341/04 konstaterar EU-domstolen att sätespresumtionen exempelvis kan frångås gällande rena brevlådeföretag, där gäldenären inte bedriver någon verksamhet i den stat där sätet är beläget.20 I det aktuella fallet ägdes gäldenärsbolaget av ett moderbolag, som hade sitt säte i en annan medlemsstat och som hade befogenhet att utse företagets ledning och därigenom kunde utöva kontroll över gäldenärsbolagets verksamhet. Enligt EU-domstolen var detta däremot inte tillräckligt för att sätespresumtionen skulle frångås eftersom gäldenärsbolaget var en fristående juridisk person som faktiskt bedrev verksamhet i den stat där gäldenärsbolagets säte var beläget.
    I EUD mål C-396/09 konstaterar EU-domstolen att unionslagstiftarens vilja har varit att ge platsen för gäldenärens huvudkontor en särställning som behörighetskriterium. Så länge bolagets huvudkontor, det vill säga bolagets styrande och kontrollerande organ, finns där gäldenären har sitt säte samt att besluten om bolagets förvaltning fattas där på ett sätt som går att fastställa för tredje man, är det inte aktuellt att frångå sätespresumtionen. Om däremot sätet inte åter-

 

18 Se insolvensförordningen ingresspunkt 28. 19 Se även EUD mål C-253/19 och domstolens resonemang i särskilt p. 20. 20 För motsvarande resonemang i svensk hovrättspraxis gällande den äldre förordningen, se Hovrättens över Skåne och Blekinge beslut 2005-02-03 i mål Ö 21-05, Svea hovrätts beslut 2003-05-30 i mål Ö 4105-03 och hovrätten för Övre Norrland den 14 februari 2006 i mål Ö 929-05.

speglar platsen för gäldenärens huvudkontor och detta framgår av en samlad bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet som är objektiva och fastställbara för tredje man kan sätespresumtionen frångås. EU-domstolen har uttalat sig om vilka faktorer som kan vara relevanta för att bedöma platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen i fler fall i äldre praxis.21 Enligt domstolen ska samtliga orter där gäldenären utövar ekonomisk verksamhet och har tillgångar beaktas. Det kan exempelvis handla om att gäldenären har fastigheter, har ingått hyresavtal eller avtal med en finansiell institution i en annan stat än den där gäldenären har sitt säte.22 Det är enligt domstolen däremot inte tillräckligt att konstatera dessa omständigheter, det krävs att det efter en samlad bedömning av samtliga omständigheter kan visas att gäldenären faktiskt leds, kontrolleras och att dess intressen förvaltas från ett annat land än säteslandet på ett sätt som går att fastställa för utomstående för att sätespresumtionen ska frångås.23 Enbart den omständigheten att gäldenärsbolagets tillgångar har sammanblandats med tillgångar som hör till ett annat bolag med säte i en annan medlemsstat innebär enligt EU-domstolen inte heller att platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen ska anses finnas i den andra staten.24 I ett nyligen avgjort fall från år 2022 illustreras att platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen kan röra sig relativt snabbt mellan stater inom EU när gäldenären är en juridisk person. Gäldenärsbolaget hade sitt säte i Luxemburg. I juni år 2019 beslutades att bolagets huvudkontor skulle flyttas till Storbritannien och där lämnade bolagets nya styrelseledamöter in en ansökan om insolvensförfarande den 22 augusti. De aktuella styrelseledamöterna entledigades däremot dagen efter och en ny styrelseledamot upprättade ett nytt kontor i Tyskland. Den 23 augusti lämnade gäldenärsbolaget in en ny ansökan om insolvensförfarande i Tyskland som dock avvisades med motiveringen att domstolen saknade behörighet. Den 6 september samma år lämnades en ny ansökan in till den tyska domstolen, som då gjorde bedömningen att den var behörig eftersom platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen bedömdes vara i Tyskland. Platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen rörde sig tämligen fort mellan medlemsstaterna i det aktuella fallet.
    Själva flytten eller bedömningen av var platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen fanns var däremot inte föremål för EU-domstolens bedömning i det aktuella fallet och det går därför inte att dra för långtgående slutsatser om hur domstolen hade ställt sig till de snabba flyttarna. Bedömningen handlade i stället om att klargöra om

 

21 Se särskilt EUD mål C-396/09 och EUD mål C-191/10. 22 EUD mål C-396/09. 23 EUD mål C-396/09. 24 EUD mål C-191/10.

den första domstolen som fick ansökan om insolvensförfarande fick en exklusiv behörighet att pröva ansökan. Svaret på den frågan var i enlighet med domstolens tidigare praxis ja, när väl en ansökan lämnas in behåller den domstolen sin behörighet och ska pröva den utifrån tidpunkten då ansökan lämnades in till domstolen. Om domstolens beslut är att den är behörig och inleder ett förfarande får domstolar i övriga medlemsstater samtidigt inte inleda egna huvudförfaranden för samma gäldenär. Frågan komplicerades dock ytterligare av Storbritanniens utträde ur EU.
    För en juridisk person med verksamhet i flera länder kan det teoretiskt sett vara enkelt att flytta platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen, det räcker att flytta huvudkontoret till en annan medlemsstat på ett sätt som är objektivt fastställbart för utomstående.25 Om dessutom sätet registreras i den nya medlemsstaten uppfylls även sätespresumtionen, förutsatt att en ansökan om insolvensförfarande dröjer fram till tre månader efter flytten av sätet. Detta innebär att platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen och därigenom domsrätten framstår som ett i stora delar rörligt mål när det gäller juridiska personer.
    Något bör sägas i detta sammanhang gällande insolvensförordningens uttalade syfte att stävja illojal forumshopping, det vill säga sådan som sker för att få en mer fördelaktig rättslig ställning till skada för borgenärerna.26 Det kan tyckas vara ett motsägelsefullt syfte när anknytningskriterierna för juridiska personer skapar en situation där domsrätten knyts till en så rörlig plats som gäldenärens huvudkontor. Samtidigt får förordningen nog läsas så att unionslagstiftaren har bedömt att när det kan visas att gäldenärens huvudkontor finns i en medlemsstat motsvarar det även borgenärernas berättigade förväntningar för att ett insolvensförfarande ska inledas i den medlemsstaten.27 Detta förutsatt att det verkligen rör sig om den plats där gäldenären förvaltar sina intressen samt att detta är fastställbart för utomstående. På så sätt verkar unionslagstiftaren mena att domsrätten i alla fall knyts till ”rätt” medlemsstat, även om huvudkontoret nyligen har flyttats. Hur enkelt det är att flytta ett huvudkontor i praktiken får dock lämnas osagt och beror på den enskilda situationen. En flytt hindrar dessutom inte att det eventuellt skulle kunna inledas att territoriellt förfarande i ursprungsstaten om gäldenärsbolaget fortsätter bedriva viss verksamhet där.

 

 

25 Denna slutsats dras även i Warberg (2017) och har inte ändrats efter EU-domstolens avgöranden på senare år. 26 Se EU:s insolvensförordning ingresspunkt 5, 29–34. 27 Jämför EU-domstolens resonemang i EUD mål C-253/19 p. 21.

3.3 Gäldenär som är egenföretagare eller fri yrkesutövare
Insolvensförordningen innehåller särskilda domsrättsregler för enskilda som är egenföretagare eller så kallade fria yrkesutövare.28 Precis som för övriga gäldenärer gäller att platsen för de huvudsakliga intressena ska vara den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som är fastställbart för utomstående.
    På motsvarande sätt som för juridiska personer innehåller art. 3.1 dessutom en presumtionsregel för att förenkla bedömningen av var platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen ska anses vara. I det här fallet anger presumtionsregeln att platsen anses vara vid egenföretagarens huvudsakliga verksamhetsställe, om inget annat visas. Presumtionen gäller dock enbart förutsatt att platsen inte har flyttats inom tre månader före ansökan om insolvensförfarande. I så fall behöver bedömningen utgå ifrån den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen.
    Varken insolvensförordningen eller EU-domstolens praxis ger någon vidare vägledning än vad som nu har sagts angående hur platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen ska förstås för denna typ av fysiska personer. Enligt min mening talar anknytningskriterierna dock för att unionslagstiftaren, på samma sätt som när det gäller juridiska personer, har avsett att ge gäldenärens huvudkontor en särställning som anknytningskriterium. Oavsett om det rör sig om en juridisk person eller en fysisk person som är egenföretagare lär gäldenären normalt förvalta sina intressen vid sitt huvudkontor, eller i alla fall vid en motsvarande plats om gäldenären saknar ett faktiskt huvudkontor. För egenföretagare verkar det också rimligt att anta, utan att ha gjort en studie i ämnet, att huvudkontoret, eller de funktioner som ett huvudkontor utövar, normalt finns vid egenföretagarens huvudsakliga verksamhetsställe. Skulle det däremot visas att den plats som motsvarar företagarens huvudkontor inte finns vid gäldenärens huvudsakliga verksamhetsställe och detta är objektivt fastställbart för utomstående menar jag att presumtionen ska brytas i linje med EU-domstolens praxis för juridiska personer.29 En intressant aspekt av att presumtionen knyts till gäldenärens huvudsakliga verksamhetsställe är att detta är en plats som kan variera över tid, givet att gäldenären bedriver verksamhet internationellt. Om gäldenären väljer att etablera sig i en ny medlemsstat och flyttar sin huvudsakliga verksamhet dit följer även domsrätten för ett eventuellt insolvensförfarande med i flytten.

 

3.4 Gäldenärer som är fysiska personer i övrigt
Vad gäller enskilda personer som inte är egenföretagare eller fria yrkesutövare gäller, precis som för övriga gäldenärer, att platsen för

 

28 För en fördjupad studie av vad som avses med egenföretagare och fria yrkesutövare enligt EU:s insolvensförordning, se Warberg (2017) kap 3.4. 29 Se Warberg (2017) kap 3.4, där jag drar liknande slutsatser.

gäldenärens huvudsakliga intressen är den plats där hen vanligtvis förvaltar sina huvudsakliga intressen. För den här typen av gäldenärer presumeras denna plats däremot vara vid gäldenärens hemvist om inget annat visas enligt art. 3.1. Hemvistpresumtionen gäller dock enbart om gäldenären inte har flyttat sin hemvist inom sex månader före det att ansökan om ett insolvensförfarande lämnades in till en nationell domstol.
    Insolvensförordningens ingress innehåller en del intressanta uttalanden gällande var den här typen av enskilda personers huvudsakliga intressen finns.30 För det första anges att hemvistpresumtionen kan frångås om huvuddelen av gäldenärens tillgångar finns inom en annan medlemsstats territorium.
    För det andra kan hemvistpresumtionen enligt uttalanden i ingressen brytas om gäldenären har flyttat sin hemvist och ”(…) det kan fastställas att den huvudsakliga anledningen till att denne flyttade var att ansöka om insolvensförfarande inom den nya jurisdiktionen och om en sådan ansökan påtagligt skulle vara till nackdel för de borgenärers intressen vilkas förehavanden med gäldenären ägde rum före förflyttningen.”31 EU-domstolen har nyligen fått tillfälle att uttala sig om hur skrivningarna i ingressen ska förstås i förhållande till art. 3.1.32 Domstolen anger att de kriterier som är relevanta för att fastställa platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen är sådana som rör personens förmögenhetssituation och ekonomiska situation och som går att fastställa för utomstående och då särskilt för borgenärerna.33 Platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen motsvarar enligt domstolen den plats där personen förvaltar sina ekonomiska intressen ”(…) och uppbär och förbrukar större delen av sina inkomster eller där större delen av dennes tillgångar finns.”34 Enligt domstolen motsvarar gäldenärens hemvist med ”stor sannolikhet” platsen för personens huvudsakliga ekonomiska intressen.35 I det aktuella fallet rörde det sig om två gäldenärer som hade ansökt om ett insolvensförfarande i Portugal där de ägde sin enda fasta egendom. Det var också i Portugal som de transaktioner genomförts och avtal ingåtts som hade lett till gäldenärernas insolvens. Gäldenärernas hemvist var däremot i Storbritannien.
    Enligt EU-domstolen måste en helhetsbedömning göras av samtliga kriterier för att fastställa platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen. Det räcker enligt domstolen inte att, så som framgår i ingresspunkt 30, enbart konstatera att huvuddelen av gäldenärens tillgångar finns i en annan medlemsstat, eller som i det aktuella fallet, att gälde-

 

30 Se särskilt EU:s insolvensförordning ingresspunkt 30. 31 EU:s insolvensförordning ingresspunkt 30. 32 Se EUD mål C-253/19. 33 Se EUD mål C-253/19 p. 21–22. 34 EUD mål C-253/19 p. 24. 35 EUD mål C-253/19 p. 25.

närens fasta egendom finns i en annan stat än den där gäldenären har sin hemvist, för att frångå hemvistpresumtionen. Den plats där gäldenärens tillgångar finns ska enligt domstolen nämligen enbart ses som ett av de relevanta kriterier som finns för att fastställa platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen.36 Vad gäller den omständigheten att det var i Portugal som de transaktioner genomförts och avtal ingåtts som ledde till gäldenärernas insolvens tydliggör EU-domstolen att orsaken till gäldenärens insolvens inte i sig är relevant för att fastställa platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen.37 Samtidigt anger domstolen att den nationella domstolen måste beakta samtliga omständigheter rörande gäldenärens förmögenhetssituation och ekonomiska situation eftersom dessa kan hänföras till den plats där gäldenären förvaltar sina intressen. Så som jag läser domstolens uttalande öppnar domstolen på så sätt upp för att dessa omständigheter i sig, det vill säga att transaktioner genomförts och avtal ingåtts i en annan medlemsstat än gäldenärens hemvist, skulle kunna vara relevanta för att bedöma var platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns vid en helhetsbedömning.
    Domstolen anger också att anknytningskriterierna syftar till att fastställa vilken domstol som gäldenären har en ”verklig” anknytning till och som därigenom uppfyller ”(…) borgenärernas berättigade förväntningar.”38 För att presumtionen ska frångås krävs med andra ord en helhetsbedömning av gäldenärens hela ekonomiska situation, varav den omständigheten att huvuddelen av gäldenärens tillgångar finns i en annan stat än den där gäldenären har sin hemvist enbart är en del i den bedömningen.
    Det finns även en kort referens i det aktuella fallet till uttalandet i förordningens ingress om att hemvistpresumtionen kan brytas om gäldenären har flyttat sin hemvist för att ansöka om ett insolvensförfarande inom den nya jurisdiktionen och detta är till påtaglig nackdel för borgenärernas intressen.39 EU-domstolen verkar vara av uppfattningen att den omständigheten i sig inte heller är tillräcklig för att frångå hemvistpresumtionen.40 Istället måste den nationella domstolen göra en helhetsbedömning av gäldenärens ekonomiska situation och förmögenhetssituation för att bedöma om hemvistpresumtionen kan frångås. Jag drar slutsatsen av EU-domstolens resonemang att hemvistpresumtionen är stark vad gäller enskilda personer som inte är egenföretagare eller fria yrkesutövare. För att den ska brytas krävs att gäldenären har flyttat sin hemvist inom sex månader före ansökan om insolvensförfarande alternativt att det visas av en helhetsbedömning

 

36 Se särskilt domstolens resonemang i EUD mål C-253/19 vid p. 26–28. 37 EUD mål C-253/19 p. 30. 38 EUD mål C-253/19 p. 21. 39 EUD mål C-253/19 p. 26–27 samt EU:s insolvensförordning ingresspunkt 30. 40 Se EUD mål C-253/19 p. 26–27.

av samtliga omständigheter som rör gäldenärens ekonomiska situation och förmögenhetssituation att gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen i en annan medlemsstat på ett sätt som är objektivt fastställbart för utomstående. Det räcker alltså inte att enbart konstatera att huvuddelen av gäldenärens tillgångar finns i en annan stat eller att gäldenären har flyttat sin hemvist i syfte att påverka domsrätten för att frångå hemvistpresumtionen. Om det däremot kan visas att gäldenärens hemvist enbart rör sig om en postadress och att gäldenären inte har någon koppling till den staten och kanske till och med har skapat adressen i syfte att välja insolvensforum, kan hemvistpresumtionen frångås. I ett nyligen avgjort fall från hovrätten prövades frågan om var platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns när gäldenärens hemvist inte gick att fastställa.41 Fallet rörde en gäldenär som motsatt sig en konkursansökan från en borgenär i Sverige med motiveringen att hen hade utvandrat till Tyskland. Det framgick av borgenärens utredning att gäldenären hade bolagsengagemang i Sverige samt var lagfaren ägare till hälften av en fastighet här samt att gäldenären försökte undanhålla sig rättsprocesser i Sverige. Enligt hovrätten gick det inte att fastställa att gäldenärens hemvist fanns vare sig i Sverige eller i Tyskland eftersom gäldenären hade utvandrat från Sverige till Tyskland, men saknade adress i Tyskland. Domstolen nämner även att gäldenären inte hade informerat borgenären om att hen hade flyttat platsen för sina huvudsakliga intressen, men det är oklart vilken vikt domstolen la vid detta i sin bedömning. Hovrätten konstaterar däremot att sökanden har bevisbördan för var platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns och att sökandens utredning sammantaget talade för att gäldenären fortfarande hade sina huvudsakliga ekonomiska intressen i Sverige. Eftersom gäldenären samtidigt inte kunnat visa att hens huvudsakliga intressen var i Tyskland ansåg hovrätten att svensk domsrätt förelåg.
    Hovrätten hänvisar i sina domskäl bland annat till insolvensförordningens ingresspunkt 28 där det framgår att särskild hänsyn ska tas till borgenärernas uppfattning om var gäldenären förvaltar sina intressen vid bedömningen av platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen samt att detta kan innebära att borgenärerna måste informeras vid lämplig tidpunkt om denna plats ändras. Vidare refererar domstolen även till ovan nämnda fall från EU-domstolen, där det just framgår att det måste göras en helhetsbedömning av samtliga objektiva kriterier som kan fastställas av utomstående för att fastställa var gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen samt att hänsyn ska tas till var gäldenären uppbär och förbrukar större delen av sina inkomster och var större delen av gäldenärens tillgångar finns. Det hade varit intressant att veta hur hovrätten hade bedömt hemvistpresumtionen i ett motsvarande fall där gäldenären hade

 

41 RH 2022:10. Fallet kommenteras även av Bogdan, SvJT 2023 s. 262, se vid s. 295.

hunnit skaffa en adress och hemvist i Tyskland sex månader innan ansökan om insolvensförfarande i Sverige. Hemvistpresumtionen är som nämnts stark i EU-domstolens praxis. Om sökanden i ett sådant fall hade kunnat visa att adressen i Tyskland enbart utgör en postadress, att adressändringen skett för att undgå en svensk konkurs samt att merparten av gäldenärens tillgångar och bolagsengagemang finns i Sverige på ett sätt som visar att gäldenären faktiskt förvaltar sina intressen från Sverige, borde den svenska domstolen ha kunnat frångå presumtionen och fastställa att platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns i Sverige.
    Om gäldenären däremot kunnat visa att hen bosatt sig på sin nya adress i Tyskland verkar det enligt min mening svårt att frångå presumtionen enbart med motiveringen att gäldenärens tillgångar och bolagsengagemang finns i Sverige i sig. Med tanke på EU-domstolens senare praxis verkar det även tveksamt om motiven till flytten hade fått någon avgörande betydelse i bedömningen, givet att gäldenären kunnat visa att hen faktiskt förvaltar sina intressen från sin nya hemvist på ett sätt som är objektivt fastställbart för utomstående.

 

4 Domsrätten ska prövas ex officio
Något bör också sägas om den nationella domstolens prövning av sin internationella behörighet enligt insolvensförordningen. Prövningen ska ske på eget initiativ av den nationella domstolen enligt art. 4. För exempelvis svensk konkurs bedöms exempelvis behörighetsfrågan efter ansökan och det är som nämnts upp till sökanden att styrka domstolens behörighet.42 Ett insolvensförfarande är av en särskild karaktär processuellt på så sätt att det ska hantera gäldenärens ekonomiska situation i ett läge där beslut behöver fattas snabbt. När det exempelvis gäller konkursansökningar ligger det i sakens natur att dessa måste prövas skyndsamt för att undvika att värden försvinner.43 Samtidigt innehåller insolvensförordningens ingress flera skrivningar gällande vikten av att den nationella domstolen på eget initiativ undersöker om platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen faktiskt finns inom domstolens jurisdiktion och att domstolen bör kräva att gäldenären ska lämna ytterligare bevisning till stöd för domstolens behörighet om ”omständigheterna i ärendet ger upphov till tvivel om domstolens behörighet (…).44 En sådan skrivning kan ge intrycket av att insolvensförordningen sätter ett visst utredningsansvar hos den nationella domstolen som potentiellt skulle kunna försena processen jämfört med om domstolen exempelvis enbart bedömer sin behörighet baserat på den utredning som presenteras av sökanden. I ett tidigare nämnt rättsfall

 

42 Jämför konkurslag (1987:672) 2 kap. och Lag (2017:473) med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvensförordning 4 §. 43 Jämför konkurslag (1987:672) 2 kap. 44 Se insolvensförordningens ingresspunkt 27 och 32.

från EU-domstolen år 2022 anger EU-domstolen att det är upp till den nationella domstolen att kontrollera att platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns inom domstolens medlemsstats territorium.45 Uttalandena i ingressen och i EU-domstolens praxis får ses i ljuset av att beslutet om att inleda ett insolvensförfarande och därigenom den nationella domstolens behörighet ska erkännas i övriga medlemsstater. Detta bygger på principen om ömsesidigt förtroende.46 Om nationella domstolar fattar beslut om att inleda förfaranden utan en bedömning av sin internationella behörighet kan det skada det ömsesidiga förtroendet.
    Insolvensförordningen innehåller däremot inga processrättsliga bestämmelser som tar sikte på hur prövningen av domsrätten ska ske i den nationella domstolen utöver att den just ska ske ex officio. Det utredningsansvar som kan utläsas i ingressen saknar med andra ord en motsvarande uttrycklig bestämmelse i förordningen.
    I ett äldre fall har EU-domstolen nämnt apropå bedömningen av platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen att när de handlingar som domstolen förfogar över inte visar på någon omständighet för att frångå presumtionen står presumtionen fast.47 Rimligtvis är det också så som förordningen ska förstås, det vill säga att en nationell domstol ska kunna luta sig mot presumtionerna när det går att fastställa exempelvis gäldenärens säte, hemvist eller huvudsakliga verksamhetsställe. Det är när frågan är om att frångå presumtionerna som domstolen särskilt måste säkerställa att sökanden har visat att platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen verkligen finns inom domstolens jurisdiktion för att domstolen ska vara behörig att inleda ett insolvensförfarande.
    Förordningen kan dock kritiseras på den grunden att ansvaret för utredningen kan hamna på sökanden enligt nationell rätt.48 Sökanden är med största sannolikhet inte intresserad av att lägga fram en utredning som talar till sökandens nackdel eller som väcker den nationella domstolens tvivel om sin egen internationella behörighet. Samtidigt finns det möjlighet att överklaga ett beslut om domstolens behörighet i enlighet med förordningens art. 5. Detta får väl anses ge åtminstone gäldenären och borgenärerna ett indirekt skydd mot att ett insolvensförfarande inleds i ”fel” medlemsstat, förutsatt att beslutet faktiskt överklagas och den som överklagat presenterar en mer

 

45 EUD mål C-723/20 vid p. 34. 46 Jämför insolvensförordningens ingresspunkt 65. 47 Se EUD mål C-444/07 p. 38. 48 Det har mig veterligen inte gjorts någon komparativ studie av nationell processrätt i medlemsstaterna för att se hur vanligt förekommande detta är. Denna artikel syftar heller inte till att klargöra utredningsansvaret enligt svensk insolvens- och processrätt.

ingående utredning av var platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns.49

5 Behöver kreditgivare räkna med att ett insolvensförfarande kan komma att inledas i en annan stat?
Det är fullt möjligt för en gäldenär att flytta sitt huvudkontor, sin hemvist respektive sitt huvudsakliga verksamhetsställe till en annan medlemsstat inom EU. Det innebär att kreditgivare behöver räkna med att ett insolvensförfarande kan komma att inledas i en annan medlemsstat. Domsrättsreglerna i insolvensförordningen innebär inget hinder mot en flytt, tvärtom verkar anknytningskriterierna i sig vara av en sådan natur att de är flyttbara. EU-domstolens praxis under senare år verkar dessutom gå i riktning mot att ett insolvensförfarande ska inledas i just den stat där gäldenären verkligen har sina huvudsakliga intressen, samtidigt som syftet bakom att platsen just finns där enbart ges en viss betydelse som en omständighet i en större helhetsbedömning.50 I linje med etableringsrätten och principen om den fria rörligheten inom EU verkar det inte heller särskilt märkligt att insolvensförordningen inte syftar till att förhindra att såväl fysiska som juridiska personer kan komma att etablera sig i andra medlemsstater.
    Domsrättsreglerna innebär däremot ett hinder mot att insolvensforum ändras genom en flytt efter det att en ansökan om insolvensförfarande har lämnats in till den domstol som vid tidpunkten för ansökan var behörig att inleda förfarandet. På så sätt förhindras forumshopping efter ansökan, vilket innebär att borgenärer inte behöver ”jaga” efter gäldenärer inom EU när väl ansökan har lämnats in.51 Vad gäller tiden före ansökan finns det däremot större möjligheter att insolvensforum ändras genom att gäldenären flyttar platsen för sina huvudsakliga intressen till en annan stat. Detta kan ske av naturliga skäl, att gäldenären helt enkelt önskar flytta utan att för den sakens skull ha för avsikt att försöka påverka domsrätten för ett framtida insolvensförfarande. Det finns som nämnts exempel på fall där gäldenären har flyttat sitt huvudkontor till andra medlemsländer under en kortare tidsperiod.52 En flytt kan däremot också ske i proaktivt syfte att förbättra sin egen eller någon annans rättsliga ställning i samband med ett insolvensförfarande. Ett av insolvensförordningens uttalande syften är som nämnts att förhindra den typen av forumshopping där detta sker till nackdel för gäldenärens borgenärer.53 Förordningens ingress innehåller dessutom uttalanden som tyder på att en nationell domstol kan

 

49 Jämför även EU:s insolvensförordning ingresspunkt 65. 50 Jämför EUD mål C-253/19 p. 21. 51 Se EUD mål C-723/20 p. 32. 52 Se EUD mål C-723/20. 53 Se exempelvis insolvensförordningen ingresspunkt 29. Jämför EUD mål C-1/04 p. 25, EUD mål C-339/07 p. 23, EUD mål C-328/12 p. 25.

behöva ta ställning till den omständigheten att syftet med en flytt kan ha varit att just välja jurisdiktion vid bedömningen av var platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns.54 Som har konstaterats i denna artikel verkar dock EU-domstolens praxis på senare tid tala för att den omständigheten att forumshopping har förekommit ändå inte är avgörande om det samtidigt kan visas att platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen verkligen finns i den nya staten på ett sätt som är objektivt fastställbart för utomstående.55

6 Slutord
Insolvensrätten är just nu ett område under förändring och högaktuellt inom EU. Orsakerna är flera, återkommande finanskriser och en önskan om en starkare inre marknad är två av dem. Det har hänt en hel del på senare år, exempelvis genom tillkomsten av EU:s rekonstruktions- och insolvensdirektiv från år 2019 som bland annat har lett till en ny lag om företagsrekonstruktion i Sverige.56 I vintras57 lämnade dessutom EU-kommissionen ett förslag om ytterligare harmonisering av medlemsstaternas materiella insolvensrätt.58 I det förslag som har lagts fram är det inte aktuellt med en fullständig harmonisering. Samtidigt är det viktigt att påpeka att även om medlemsländernas materiella insolvensrätt skulle bli helt harmoniserad inom EU finns det även andra aspekter såsom skillnader i språk, kompetens inom en annan medlemsstats juridiska system och annat som skulle kunna skapa problem för exempelvis gäldenärens borgenärer om insolvensforum plötsligt ändras från en stat till en annan. En harmonisering skulle inte heller fullt ut nödvändigtvis ta bort incitamenten för forumshopping.59 Utvecklingen i EU-domstolens praxis på senare år verkar dock enligt vad som har framgått i denna artikel inte hindra en flytt av insolvensforum i någon högre utsträckning. Vad gäller särskilt juridiska personer förenklar snarare EU-domstolens tolkning av domsrättsreglerna en sådan flytt eftersom det är tillräckligt att gäldenärens huvudkontor flyttas till en ny medlemsstat på ett sätt som är objektivt fastställbart för utomstående. Domstolen verkar enligt min mening lägga mindre vikt vid orsakerna bakom flytten om det kan visas att huvudkontoret verkligen finns i den nya medlemsstaten.

 

54 Se särskilt EU:s insolvensförordning ingresspunkt 30. 55 Se EUD mål C-253/19 p. 26–28. 56 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 (Rekonstruktions- och insolvensdirektiv). 57 December 2022. 58 Se Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa delar av insolvensrätten COM/2022/702 final. 59 Jämför Warberg (2017) s. 377–380.

För en kreditgivare verkar domsrätten därför i praktiken förutsebar endast vid den tidpunkt då ansökan om insolvensförfarande faktiskt lämnas in till en nationell domstol, vilket sannolikt är ett annat datum än det för själva kreditgivningen. I avsaknaden av en vidare harmonisering av medlemsstaternas materiella insolvensrätt kan det därför fortfarande vara betydelsefullt för en kreditgivare att bedöma risken för att insolvensforum flyttas till en annan stat inför en eventuell kreditgivning.