Notiser

 

 

 

Finns det ett behov av tydligare ramar för konkursförfarandet?
— reflektioner från REKON:s utbildningsdag den 23 oktober 2023
På eftermiddagen den 23 oktober närvarade jag när rekonstruktörs- och konkursförvaltarkollegiet (REKON) samlades på Ellery Beach House i Stockholm. Eftermiddagens tema var gränserna för konkursförvaltarens uppdrag, där jag deltog i en paneldebatt med advokaterna Hans Andersson och Hans Renman, modererad av Markus Ehrenpil. På dagordningen stod rättsläget efter ”Skadeståndstalan efter konkursen” NJA 2023 s. 21 samt frågan om vilken grundläggande princip som ska styra förvaltarens arbete (tillgångsmaximering eller utdelningsmaximering).
    Beträffande HD:s dom i NJA 2023 s. 21 upplevde jag en frustration från förvaltarkollegiet. För att få vidta åtgärder med en tillgång efter konkursens avslut krävs det numera ”att den tillgång som skulle ha ingått i konkursen ska finnas tillgänglig för efterutdelning eller utan några mer omfattande åtgärder kunna omvandlas till [pengar]”. Det framstår därmed som att förvaltarens möjligheter att agera efter konkursen är begränsade till rent summariska situationer. Farhågan från konkursförvaltarna är att detta minskar incitamenten att avsluta konkursen snabbt, men ökar incitamenten för aktörer runt konkursförfarandet att undanhålla tillgångar (med övertygelsen om att förvaltaren vid invändningar inte kan väcka talan efter konkursen). Det är en uppfattning som jag delar. Fortsättning lär följa i såväl praxis som i det obeståndsrättsliga samtalet.
    I den andra frågan — tillgångsmaximering eller utdelningsmaximering — gick åsikterna i panelen tydligare isär. Kärnfrågan är om förvaltaren ska stanna vid att försöka maximera nettobehållningen i konkursboet (tillgångsmaximering) eller om han eller hon därutöver, utanför bevakningsförfaranet, även ska försöka minska mängden fordringar som kan göras gällande i konkursen (utdelningsmaximering). Syftet med det senare är att öka utdelningsprocenten till de kvarvarande borgenärerna. I panelen var jag ensam om att företräda tillgångsmaximeringsperspektivet.
    Vid panelsamtalet lyfte jag att det finns sex utgångspunkter som tillsammans talar för tillgångsmaximering — konkursförfarandets historiska utveckling, ekonomisk risk, rättssäkerhet, ansvar, systematik och likabehandling. De två senare perspektiven är väl belysta i SvJT 2020 s. 660, medan diskussionen inte lika tydligt har kretsat kring de fyra förstnämnda. Därför passade jag på att belysa dessa särskilt i paneldebatten.
    I 1862 års konkurslag var konkursen i teorin ett borgenärsstyrt förfarande där borgenärerna kunde styra förvaltaren genom instruktioner. I praktiken var dock konkursen ett förfarande som styrdes av konkursförvaltarna själva. Genom inhämtande av fullmakter från borgenärerna kunde en kår av mindre lämpliga personer tillgodose sin egennytta på bekostnad av borgenärerna. Lagstiftaren såg därför ett ökat behov av skyndsamhet, affärsmässighet och kontroll. Genom 1979 och 1987 års konkurslagsreformer stramades förfarandet åt ytterligare och vi har idag en helt självständig förvaltarkår som agerar utifrån den allmänna hand-

lingsnorm och de särskilda bestämmelser som lagstiftaren har fastställt. För det arbetet har förvaltarna rätt till arvode och lyder under skadeståndsansvar. Under 1900-talets senare hälft har också konkursboets roll som självständigt rättssubjekt vunnit hävd, vilket betyder att förvaltaren idag svarar direkt mot konkursboet och endast indirekt mot konkursintressenterna.1 Borgenärernas ekonomiska intresse är alltjämt styrande, men idag ska även andra intressen än det rena borgenärsintresset tillgodoses (t.ex. arbete med brottsunderrättelser, arbetsmarknadsfrågor och vissa miljöfrågor). Spelplan och roller har alltså förändrats i grunden.
    Bärare av den ekonomiska risken för förfarandet är numera staten — såsom garant för konkurskostnaderna — samt borgenärerna och gäldenären — vilka har anspråk i tillgångsmassan. Dessa tre aktörer har inte något direkt inflytande över förvaltningen (likt det borgenärerna tidigare hade), utan har istället legitima krav på rättssäkerhet. En självständig förvaltare ansvarar för att uppdraget utförs i enlighet med dess handlingsnormer, vilket styr rätten till arvode och skadeståndsansvaret. Om staten ska täcka konkurskostnader eller om tillgångsmassan ska äventyras, måste det därför finnas tydliga och förutsebara principer för detta. För arbetet med att nedbringa konkursfordringar eller att förhindra ytterligare skuldsättning finns det inga tydliga och förutsebara principer, utöver reglerna i 9 kap. konkurslagen om bevakningsförfarande. Det är alltså oklart när, hur och på vilket sätt förvaltaren skulle få ägna sig åt sådant arbete. Att förvaltaren efter fritt skön — på statens, borgenärernas och gäldenärens ekonomiska risk, med rätt till arvode men utan eget ansvar — ska få arbeta med skuldsidan är enligt min uppfattning inte en acceptabel ordning.
    Den rättsutveckling som har skett inom konkursrätten under de senaste tio åren har enligt min mening skapat en förutsebarhet och tydlighet som tidigare saknades. Framgent hoppas jag därför att domstolarna fortsätter arbetet med att tydliggöra spelreglerna för kreditmarknadens aktörer. Det gäller naturligtvis även förvaltarens arbete med att nedbringa konkursfordringar och att förhindra ytterligare skuldsättning för gäldenären. I detta avseende skulle en försiktig ordning kunna vara att tillåta sådant arbete om det kan ske utan några mer ingående åtgärder från förvaltaren och utan att det hindrar en förmånlig och snabb avveckling av boet. Ett hörande enligt 7 kap. 10 § konkurslagen kan vara lämpligt i samband med en sådan åtgärd.

 

 

 

 

 

Joseph Zamani

 

1 Se närmare i Björlin/Torstensson, Konkursförvaltarens nyttomaximering — finns det en röd tråd mellan teori och praktisk tillämpning av 7 kap. 8 § 1 st. konkurslagen?, JT 2021–22 s. 561.