Nämndemannen och nämndemännen — till vilken nytta?

Kognitionsvetenskapliga perspektiv på kollektivt beslutsfattande

 

 

Av jur.kand. Cecilia Ekman[1]

 

Det svenska nämndemannasystemet har utvecklats över århundraden och det har förändrats i takt med det processrättsliga systemet. Nämndemannen har haft olika roller vid olika tider beroende på vilken funktion nämnden har haft i processen. Sin nuvarande form fick systemet i mitten av 1900-talet, ungefär samtidigt som kognitionsvetenskapen tog nya revolutionerande språng. Dagens nämndemannadebatt tenderar dock att befinna sig i gångna sekler. En uppdatering behöver göras till nutida förhållanden och nutida kunskap, med fokus på det kollektiva beslutsfattandet.

 

Historisk bakgrund

Nämndemannarollen: en rättsvetenskaplig kameleont

Nämndemannasystemet har funnits så länge som det finns källor att spåra det i. De äldsta tillgängliga källorna är landskapslagar från 1200-talet. Den äldre rättsprocessen var huvudsakligen kompensatorisk, inriktad på tvistelösning. När en konflikt inte kunde lösas direkt mellan de inblandade parterna kunde tvisten lämnas över till tinget. Istället för ren hämnd eller överenskommen kompensation parterna emellan hänvisades tvisten till lokalsamhället för en gemensam dom över saken.[2]

Betydelsen som ordet dom då hade var att besluta om ett förhåll­ningssätt med anledning av tvistefrågan. En dom var ett ställnings­tagande å hela folkets vägnar. Med tiden växte rutiner fram och ett processrättsligt system tog form efter hand. Formella roller med sär­skilda processbehörigheter utformades och bevisregler etablerades. Det är här, i övergången från det individdrivna rättskipandet till det organiserade kollektiva, som vi i landskapslagarna, och senare lands­lagarna, kan följa nämndemannasystemets utveckling.[3]

Den äldsta formen av rättskipning vi känner till var horisontell, folket dömde så att säga över sig själva, direkt eller genom represen­tanter. När central- eller regionalmakter växte sig starkare och en mer strukturerad maktutövning kunde komma ovanifrån, låg legitimiteten i att bevara friden för menigheten.[4] Från landskapslagarna och i de senare landslagarna, som började tillämpas vid mitten av 1300-talet, kan man iaktta framväxten av en mer vedergällningsorienterad rätts­ordning. Dömandet övergick allt mer från att vara tvistelösande och kompensatoriskt till att bli bestraffande och beteendekontrollerande. Edsöreslagarna är ett uttryck för denna övergång, där kungen både hade makten och plikten att beivra de särskilt fridstörande brotten.[5]

Ett dilemma som alla vetenskaper och samhällssystem behöver för­hålla sig till för sin legitimitet är hur man fastställer den gemensamma verklighet som man ska utgå från. Den dömande makten behöver någon form av metod eller process för att fastställa vilka fakta en dom ska grundas på. Hur kan man fastslå vad som faktiskt har hänt och vad man har att fälla dom över? Det rättsliga dömandet har löst frågan på olika sätt i olika tider. Med det har också nämndemännens roll för­ändrats över tid.

 

Nämnden som bevismedel

Den ursprungliga roll nämnden hade var som ett bevismedel. Den allt mer standardiserade processen som växte fram under medeltiden utvecklade även bevisregler. Rättsfrågan kunde bevisas antingen genom vittnesmål, edgång eller genom nämnd. Vittnen försäkrade förekomsten av ett visst sakförhållande, medan edgärdsmännen gick i god för individen. Den som kunde samla ett givet antal edgärdsmän för sin sak ansågs därigenom ha fullgjort sin bevisbörda, även utan att kunna styrka sakförhållandena i sig.[6]

Nämndemännen hade som funktion att utifrån den framlagda bevisningen gå i ed över vad som var deras subjektiva övertygelse om sakernas tillstånd. Utifrån de av nämnden på så sätt fastställda sak­förhållandena hade domaren sedan att döma utifrån lag. Domarens roll i det läget var enbart att uttala vad lagen stadgade för det för­hållande som nämnden enats om att rätten hade att utgå från.[7]

De medeltida nämndemännen var tolv till antalet. De hade individuell rösträtt, och ett ställningstagande som sju av dem stod bakom blev gällande.[8] Medan edgärdsmännen valdes av den part de gick i god för, utsågs nämndemännen ursprungligen i någon typ av delat eller gemensamt förfarande, till exempel genom att parterna utnämnde hälften var.[9] Med tiden ökade användandet av nämnd och med det kom nämnden att bli en mer fast institution, som tillsattes per ting snarare än för varje enskilt mål. Nämnden övergick från att vara ett individuellt bevismedel till en allmän processinstitution.[10]

 

Den dömande nämnden

Ju starkare centralmakten växte sig under senmedeltiden och framåt, desto mer makt tog den över utnämnandet av häradshövdingen, som var ordföranden i häradsrätterna och tidigare hade utnämnts av menigheten. Med det kom häradshövdingen att allt mer ses som överhetens representant och nämnden som menighetens. Vid mitten av 1500-talet hade person- och statsintressen tagit över utnämnandet på bekostnad av lämplighet och kompetens. Det var inte längre ovanligt med häradshövdingar som bodde utom häradet och som brydde sig föga om sitt uppdrag i häradsrätten. Med det tappade posten sin lokala förankring, vilket i sin tur ökade nämndens inflytande i och med att deras lokalkännedom på den tiden hade en funktion i rättssystemet.[11]

Den effekten kom sig av att lagen vid den landstäckande lagens gryning inte var mer omfattande än att även en lekman kunde över­blicka den, och att den därför även behövde tolkas och tillämpas i ljus av lokala förhållanden och sedvänjor. Lokalkännedomen hade här en roll i den juridiska metoden. En häradshövding som saknade den kompetensen blev beroende av sin nämnd. Det var även vanligt att häradshövdingen satte en så kallad lagläsare i sitt ställe som vikarie. Lagläsarens roll var, som namnet antyder, just bara att läsa lagen. Ofta var det en lokal like till männen i nämnden, som inte besatt någon högre auktoritet än de. Centralmaktens ökade kontroll ledde på det sättet i förlängningen till en ökad makt för menigheten.[12]

Nämndens starkare roll ledde till att nämnden gick från att vara ett bevismedel till att vara med att avgöra såväl sak- som rättsför­hållanden. Det faktiska slutliga dömandet delades omkring 1500-talet av häradshövdingen och nämnden. Om nämndens roll tidigare hade varit att fastställa verkligheten var rollen nu även att fastställa den gällande rätten. I och med att rättssystemet i allt större utsträckning styrdes ovanifrån fick nämnden en tydligare roll som lokalbefolk­ningens representanter i ett system som inte längre utgick direkt från folket.[13]

 

Nämnden som yttersta skyddsnät

Denna starka ställning hade nämnden fram till 1600-talet, när den ökande centralmakten och professionaliseringen av institutionerna minskade dess betydelse. Överrätter inrättades, med följd att under­rättsdomar nu kunde granskas av en högre instans och att över­rättspraxis utvecklades. Dömandet blev i allt större utsträckning styrt av på förhand givna regler än utifrån historisk sedvänja. Uppsala universitet upptog utbildandet av skolade jurister, och rättsprocessen övergick till att vara huvudsakligen skriftlig, i en tid när många inom allmogen ännu inte var läskunniga. Större krav ställdes på domar­ämbetet och häradshövdingen var nu uttryckligen tvungen att bo inom domsagan. Med de stärkta kraven på ämbetet förlorade också nämnden sin inofficiella, starkare roll. Nu återstod framför allt att vara ett skydd mot överheten och att representera den allmänna rätts­uppfattningen, i och med att nämnden, i fall av full enighet, kunde hävda sig gentemot häradshövdingen.[14]

Med 1734 års rättegångsbalk lagfästes flera viktiga principer, som i stor utsträckning redan hade införts. Processen var inkvisitorisk, den legala bevisteorin gällde och nämnden blev en uttrycklig del av rätten. Nämnden fick en kollektiv röst, det vill säga, endast en enig nämnd kunde överrösta domaren.[15] Gällande rätt utgick i allt större utsträck­ning från lagstiftaren än från domaren. Häradshövdingen hade fått makten i rätten på nämndens bekostnad men begränsades av den lagbundna bevisprövningens regler.[16]

Med upplysningstiden kom idéer om maktdelning och en själv­ständig domarroll. Med införandet av den nya regeringsformen år 1809 säkrades domarnas oavhängighet genom att de sedan dess är så gott som oavsättliga och därmed i stor utsträckning utom statsmaktens kontroll och påverkan, vilket eliminerade nämndens roll som skydd mot överheten.[17] Nämnden i sin tur fick en mer uttalat folklig för­ankring i och med att utnämnandet av dess ledamöter från 1823 tillerkändes sockenstämmans bönder och sedan, efter att stånds­samhället avskaffats, kommunfullmäktige. Detta var också en tid för ett allmänt uppsving för lekmannainslag i domstolarna generellt i Europa. Runt sekelskiftet 1900 växte också slutligen en acceptans fram för att domarrollen, trots alla ambitioner om att den ska vara så objektiv som möjligt, ändå måste innehålla ett visst skön för domaren.[18]

 

Nämnden som meddomare

Den fria bevisprövningen hade praxisvägen sökt sig in i rättstillämp­ningen redan under 1800-talet, men det dröjde till 1942 innan den lagfästes, efter ett utdraget reformarbete. Den legala bevisteorin hade som ambition att domarrollen skulle vara så objektiv som möjligt. När den enskilde domaren med den fria bevisprövningen helt avsiktligt skulle ges mer utrymme för tolkning, aktualiserades nämndemanna­inslag som ett skydd mot domarens godtycke. Nämndens roll sågs nu inte främst som ett skydd mot statsmaktens maktmissbruk, utan mot domarens ofullkomlighet. Det som efterfrågades var inte att nämnde­mannen skulle tillföra något specifikt i sig, inte någon viss kompetens eller lokal förankring. Det handlade snarare om att den enskilde domaren inte skulle vara lämnad att bedöma fallets alla frågeställ­ningar helt på egen hand, och att de skäl denne angav också skulle hålla för att övertyga andra.[19]

Därefter har de ändringar som gjorts gällande nämndemanna­systemet, med tillhörande utredningar, rört detaljer i utformningen snarare än förändringar i nämndemannarollen. Mellan åren 1948 och 1983 minskade antalet nämndemän successivt från de tolv, först till nio, sedan till fem och slutligen till dagens tre. Systemet har införts även i förvaltningsrätt och en minoritet av nämndemän har införts i andrainstanserna. Särskilt värt att nämna är att nämndemän 1971 gavs rätt att skriva sig skiljaktiga, något som gav nämndemännen en individuell röst, även om de rent formellt inte hade individuell rösträtt i alla domstolar än. År 1983 genomfördes den individuella rösträtten fullt ut i alla domstolar. Sist ut var tingsrätterna. Till skillnad från de andra måltyperna, där ordföranden har utslagsrösten, behölls i brottmål regeln om att det lindrigaste utfallet gavs företräde vid lika röstetal, även när nämndemän dömer. I ett svep gavs nämnde­männen kraftigt ökat inflytande, utan någon djupare principiell diskussion runt nämndemännens röstvikt.[20]

Kopplingen till de politiska partierna uppstod på sjuttiotalet med lex Timrå. Majoriteten i kommunfullmäktige, som i Timrå då domi­nerades av ett parti, utnyttjade sin position till att utnämna enbart nämndemän från egna partiet. Minoriteten kördes över. Detta ledde till den bestämmelse som ger partierna proportionerlig representa­tion i utnämnandet.[21] Den partipolitiska kopplingen växte på så sätt fram, föranlett av praktiska omständigheter, snarare än infördes med en avsiktlig tanke bakom.

Vad gäller nämndens övriga sammansättning infördes på åttiotalet en bestämmelse riktad till valförsamlingarna om allsidig samman­sättning sett till ålder, kön och yrke. En uppmaning skickades även med till domstolarna att vägledas av samma principer.[22] Frågan om partifördelningen var då inte aktuell eftersom det redan var reglerat genom lex Timrå. Partifördelningen kom därmed att hamna utanför frågan om sammansättningen i domstol. I början av 2000-talet besluta­des istället att uppgift om nominerande parti inte längre skulle lämnas till domstolarna. Som skäl för detta angavs att uppdraget inte är politiskt och att ovan nämnda uppmaning till domstolarna inte omfattade partitillhörighet.[23]

 

Nämndens metamorfos

Nämndens roll genom historien har således varit högst flytande. Ofta har förändringarna skett närmast steglöst i följsamhet med processens utveckling, men ändå med urskiljbara stadier med olika roller. Beroende på processens utformning har nämndemännen haft olika funktioner att fylla. Vid en jämförelse framstår dagens nämnde­mannaroll som mest lik den som rådde runt 1400-talet, efter att nämnden blivit en fast institution delaktig i dömandet, men innan den vidare rollen utifrån den lokala kopplingen blev mer uttalad. Särskilt notervärd är den stora skillnaden i rollen idag jämfört med under den inkvisitoriska processen som i sig ligger närmare i tid. Övergången till den fria bevisprövningen är en central skiljelinje i den processrättsliga historiska utvecklingen och i den därtill hörande nämndemannarollen.

 

Kognitionsvetenskapliga perspektiv på beslutsfattande

Det har på goda grunder ifrågasatts varför lekmän skulle vara en till­gång i dömandet. Trots allt är lagfarna domare utbildade och tränade i att göra sakliga och objektiva bedömningar. Särskilt har det funnits en oro kring nämndemäns förmåga att bortse från irrelevanta omstän­digheter och att klara av att döma objektivt. Den oron är, som vi ska titta på nedan, inte ogrundad. Men relevant i sammanhanget är också att dessa brister kan komma till olika uttryck i olika situationer. Kunskapen om detta talar inte bara om för oss vilka brister som finns, utan också hur de kan kompenseras för, eller till och med vändas till en fördel.

 

Den sociala människan

Att nämndemän skulle vara mindre objektiva än lagfarna domare har länge befarats, utan att någon egentlig kunskap funnits i frågan.[24] Två svenska studier från senaste åren har gett mer klarhet i saken.[25] De ger stöd för uppfattningen att nämndemän i viss utsträckning är mot­tagliga för påverkan från irrelevanta omständigheter. Studierna visar dock också att detsamma gäller lagfarna domare. Det är ett högst mänskligt problem, och som de människor vi jurister är, är även vi sårbara för samma påverkan och tankefel som nämndemän är.

Bakgrunden till vår benägenhet till tankefel är att hjärnan använ­der sig av en hel del genvägar för att vara mer effektiv. Den människa som hade en hjärna som aldrig gjorde några tankefel skulle inte fungera i vardagen, än mindre kunna klara en juristutbildning. I var­dagslivet fungerar detta oftast till vår fördel, men i en rättssal kan det vara klokt att vara medveten om detta och att söka finna process­former som förebygger eller avhjälper detta så långt det är möjligt. Särskilt intressant är då hur vi påverkas av andra när vi gör bedöm­ningar, påverkan kan ju både vara av godo och ondo.

Människan har, som det flockdjur vi är, utvecklat en hjärna som på vissa sätt är mer anpassad för beslutsfattande i grupp än individuellt. Därför är det egentligen inte så förvånande, om än fascinerande, att vissa tankefel som vi begår ensamma, nästan elimineras när beslutet istället föregås av gruppdiskussion. Människor har till exempel en benägenhet att hitta argument och fakta som bekräftar den upp­fattning man redan har, snarare än att pröva om det finns något som kan utmana den. Detta brukar kallas confirmation bias eller myside bias och kan sätta krokben för ens logiska tänkande. Däremot kan det vara till fördel vid gruppdiskussioner, för på gruppnivå blir vi istället väldigt bra på att utmana varandras idéer. I det sammanhanget kan vår envisa hjärna vara till fördel.[26] Det som är funktionellt i ett sammanhang kan vara grunden för tankefel i ett annat.

Vad de ovan nämnda studierna visat är att nämndemän är benägna till vissa tankefel i det juridiska beslutsfattandet. Båda studierna visar också denna tendens hos lagfarna domare, men i mindre omfattning än hos nämndemän. På det underlaget verkar det vara så att lagfarna domare med utbildning och träning har lyckats bemästra tankefel i större utsträckning än nämndemän. Som ensamdomare skulle nämn­demän således vara mindre lämpliga än lagfarna domare, men en sådan slutsats är knappast någonting anmärkningsvärt då det aldrig varit aktuellt att nämndemän skulle döma enskilt. I detta samman­hang är det därför intressant att titta särskilt på kollektivt besluts­fattande.

 

Potentialen i gruppen

I amerikanska jurystudier har man funnit att lekmannadomare är benägna till misstag när de testas enskilt. Det intressanta är dock att fel många gör enskilt i stor utsträckning försvinner efter över­läggning,[27] det vill säga i det sammanhang som deras bedömningar görs i praktiken. Inom empirisk forskning talar man om ekologisk validitet när det kommer till i vilken utsträckning testsituationen motsvarar verkligheten. Vad gäller lekmannadomare säger tester som görs på enskilda något om deras kapacitet som ensamagerande. Det är intressant kunskap i sig. Däremot säger det inte mycket om lek­mäns kapacitet sittandes i en nämnd. Den ekologiska validiteten för de studierna sträcker sig inte till kollektivt beslutsfattande. Och som forskningen visar förbättras kvaliteten i de enskilda nämndemännens bedömningar efter överläggning.

Även om det finns stor potential i att vi influeras av andra i vårt beslutsfattande så finns det även här fallgropar att se upp för. Leder överläggning i grupp till ett ökat utbyte av kunskap och klokhet kan gruppmomentet förbättra prestationen. Men som de sociala varelser vi människor är, kan vi även påverkas på sätt som inte gagnar besluts­kvaliteten. Inom psykologin talar man om informativ respektive normativ påverkan.[28] Vi kan alltså påverkas av andra på så sätt att vi ser dem som en god källa till information och därför låter oss påverkas. Eller så kan vi, ofta omedvetet, påverkas av helt andra omständig­heter, som en önskan om att passa in i en grupp, vad vi till vardags kan kalla grupptryck. Det förra leder ofta till bättre beslut än om vi sitter ensamma på vår kammare och grubblar, medan det senare ofta leder till sämre beslut. Utbildning är ett typexempel på informativ påverkan. Aschs linjetester, som vi ska titta på nedan, är ett typ­exempel på normativ påverkan.

Man kan fråga sig varför vi skulle påverkas av grupptryck om det riskerar att leda oss till sämre beslut. En fråga ingen skulle ställa är däremot varför man skulle akta sig för att sparka tårna i väggen; självklart vill man inte utsätta sig för risk för smärta eller skada. Faktum är att de båda frågorna har samma svar och en gemensam evolutionär förklaring. Sedan långt innan våra förfäder ens utvecklats till människor har fysisk skada varit ett hot mot organismens överlevnad. Vi har därför ärvt ett nyttigt varningssystem, smärtan, som hindrar oss från att utsätta oss för allt för stor fysisk fara. Längre fram i evolutionen utvecklade våra förfäder allt mer sofistikerade former för samarbete. Att till exempel forma jaktlag hjälpte dem att fälla större byten, vilket i sin tur gav mer näringsrik mat och så vidare. I takt med att vi har kunnat dra mer och mer nytta av samarbete har vi också fått allt mer att förlora på att stöta oss med gruppen. Den forntida jägare som kom på kant med jaktlaget kunde riskera sin överlevnad. Att uteslutas ur gruppen kunde vara lika farligt som att bryta ett ben, det dödar en inte omedelbart, men det försämrar ens chanser att klara sin egen eller sin avkommas överlevnad på sikt.

 

Poesin möter neurologin

I takt med att vi blev allt mer grupplevande varelser blev det lika nyttigt som nödvändigt med ett varningssystem som hindrar oss från att göra saker som riskerar vår sociala position. Eftersom det redan fanns en neurologisk infrastruktur genom vårt system för smärt­perception, var det rent evolutionärt enklare att koppla in sig på det, snarare än att utveckla ett helt nytt, parallellt system. På 2000-talet lyckades man med hjälp av moderna hjärnscanningstekniker spåra dessa funktioner i hjärnan; liknande områden i hjärnan aktiveras vid social exklu­dering som vid fysisk smärta. Gemensamt är ett område i limbiska systemet som signalerar obehag.[29] Smärtan och plågan i såväl kropp som själ kommer av samma funktion i hjärnan. Det är ingen tillfällig­het att vi har många metaforer för psykisk smärta som knyter an till fysisk smärta, rent neurologiskt är det mer eller mindre samma sak.[30]

På 50-talet när Solomon Asch genomförde sina berömda tester hade man inte den neurologiska förklaringen för den stora effekt gruppens påverkan hade på försökspersonerna. För vår hjärna handlar det i förlängningen om vår överlevnad. Som alla varnings­system larmar det hellre en gång för mycket än en gång för lite, eftersom falsklarm inte är tillnärmelsevis lika ödesdigra som ett uteblivet larm. Därför kan vi känna obehag inför att agera på tvärs med gruppen, även i situationer när det egentligen inte är rationellt.

 

Socialpsykologiska klassiker

Solomon Aschs linjeexperiment är simpelt, men dess betydelse för socialpsykologins utveckling har varit enormt. Experimentet går till så att en försöksperson visas en linje samt tre jämförelselinjer av olika längd. Uppgiften är att peka ut vilken av de tre jämförelselinjerna som har samma längd som den första linjen. Den uppgiften är så enkelt att över 99 procent svarar rätt. Det intressanta inträffar när experimentet utförs i grupp, där ett antal aktörer avsiktligt har lämnat samma felaktiga svar innan den ovetande försökspersonen ska avge sitt svar. Plötsligt svarar även försökspersonen fel på denna enkla uppgift en tredjedel av gångerna. Sammantaget svarade tre fjärde­delar av försökspersonerna fel vid något tillfälle över 12 försök. En intressant notering är även att de som följde gruppens uppfattning underskattade i hur stor utsträckning de gjorde det.[31]

Nu kan man fråga sig om försökspersonerna som gav efter för gruppen helt enkelt gjorde det för att de började tvivla på sig själva och fann det klokast att lyssna på den samstämmiga majoriteten. Även här ger varianter på testet ett klargörande. När försökspersonen lämnar sitt svar anonymt lyssnar denne inte längre på majoriteten i samma utsträckning.[32] Det tyder på att det inte är en informations­mässig påverkan som det rör sig om, utan hur man framstår inför gruppen, en normativ påverkan. Försökspersonen litar egentligen mest på sin egen bedömning men vill inte riskera att stöta sig med ”jaktlaget”.

En annan intressant notering är att de som höll fast vid sin uppfattning genom hela testet beskrev ett intensivt obehag och en önskan om att hålla med gruppen.[33] Senare experiment vars upplägg är lättare att relatera till i vardagen utfördes av Stanley Milgram på 80-talet. Själva experimenten handlade om att se hur människor rea­gerade på normbrytande beteenden som när någon trängde sig in i en kö eller bad att få ta någon annans sittplats i tunnelbanan utan synbara skäl. Även här gjorde man en intressant iakttagelse vid utförandet av experimentet. De aktörer som skulle utföra de norm­brytande beteendena beskrev ett intensivt obehag, så till den grad att det försvårade utförandet av experimentet.[34] Även detta är en intressant illustration av hur automatiserad vår sociala finkänslighet är. I första hand önskar vi att inte behöva agera på tvärs med vår omgivning, och när vi av någon anledning känner oss nödgade att göra det innebär det ofta ett automatiskt obehag som vi tvingas gå emot, även i fall då vi faktiskt själva är av uppfattningen att vi har fog för vårt agerande. Vår mottaglighet för social påverkan var väl­dokumenterad sedan ett drygt halvsekel när den mer detaljerade neurologiska förklaringen upptäcktes.

 

Massans vishet

Men låt oss gå tillbaka till Aschs experiment, där försökspersonerna faktiskt hade rätt i sin uppfattning och det skulle vara önskvärt att de vågade uttrycka en skiljaktig mening. Experimentet har upprepats i flera olika varianter, bland annat en variant där en av aktörerna lämnar ett avvikande svar från resten av gruppen. Effekten på försöks­personens självständighet är dramatisk. Det räckte med en enda skiljaktig person för att försökspersonen själv också skulle våga avvika. Ännu intressantare är att det spelade mindre roll hur den avvikande personen avvek, bara att den gjorde det hade effekt. Gav den andra personen ett annat felaktigt svar var detta ändå tillräckligt för att försökspersonen själv oftare skulle våga avvika åt sitt håll. Själva förekomsten av en avvikande åsikt främjade att ytterligare meningar kom till uttryck.[35]

Just detta att olika meningar kommer till uttryck i en grupp har visat sig kunna leda till mer grundligt processande och till bättre beslut.[36] En studie där man lät försökspersonerna lösa ett klurigt logiskt problem antingen enskilt eller i grupp visade en påtagligt bättre prestation efter gruppdiskussion. Misstag som de flesta gjorde enskilt försvann nästan helt om uppgiften istället löstes i grupp.[37] Detta har visat sig även i juridiska bedömningar gjorda av lekmän.[38] Misstag som enskilda kunde göra reducerades betydligt efter över­läggning. De felbara lekmännen presterar alltså på en helt annan nivå i grupp än vad de gör enskilt.

Flera studier har gjorts i USA av hur domare i tresits påverkar varandra. Lagfarna domare i överrätt på delstatsnivå nomineras, precis som de svenska nämndemännen, politiskt. Även om detta inte med nödvändighet säger något om den enskilde domarens värde­ringar är det ändå troligt att ett visst samband finns, och framför allt ger det domaren en utåt synlig association till ett parti, i detta fallet demokraterna eller republikanerna. Domarna lottas till målen och fördelningen kan därför antingen vara att två domare nominerats av demokraterna och en av republikanerna eller vice versa, eller att alla tre nominerats av samma parti. I några ärendetyper såg man ingen skillnad alls mellan hur domare nominerade av respektive parti röstade. I flertalet ärendetyper, så som mål rörande diskriminering, miljöfrågor och ekonomisk reglering såg man däremot en skillnad.[39]

När tre domare nominerade av samma parti dömde tillsammans kunde man se en polariserande effekt. Skillnaden mellan partierna blev tydligare. Den domare som satt med två nominerade av det andra partiet dömde oftare i samma riktning som de två andra. Att den ensamma kunde påverkas av de två andra är inte förvånande mot bakgrund av vad Aschs linjeexperiment visat. Vad som är ännu intressantare är dock att även majoriteten påverkades av minoriteten. Polariseringen minskade av att en minoritet fanns närvarande. De domare som satt två tillsammans med en enskild domare nominerad av det andra partiet, dömde också oftare i samma riktning som den ensamme. Att även majoriteten påverkades i någon utsträckning talar för att det rör sig om en informativ påverkan, man har lyssnat till och påverkats av varandras resonemang.[40] 

 

Politiska perspektiv

Spelar då den politiska tillhörigheten i sig någon roll? I ett par svenska studier har man kunnat se utslag av partitillhörighet i dömandet.[41] Detta behöver inte med nödvändighet bero på att lek­mannadomare dömer utifrån sin politiska tillhörighet. Att ett sam­band finns mellan två faktorer behöver inte betyda att det finns ett orsakssamband. Många juridiska frågor är inte svartvita utan handlar om bedömningar. Olika människor gör olika bedömningar. Det kan vara olikheter i hur man tolkar och bedömer saker i omgivningen som ligger bakom de skilda politiska tillhörigheterna likväl som de skilda bedömningarna i rättsfallen.[42] För nämndemannadiskussionen är det relevanta dock att sådana skillnader finns, oavsett om det finns ett orsakssamband eller inte. Precis som man har kunnat se i de amerikanska studierna, kan politisk tillhörighet ha samband med den enskilde domarens juridiska bedömningar, även för nämndemän. Den kunskapen kan man dra nytta av för att förbättra utformningen av systemet.

En annan relevant fråga är om den partipolitiska tillhörigheten i sig påverkar de andra nämndemännen. Här finns det forskning som man bör ha i åtanke när man betraktar nämndemannasystemet. Vi är nämligen mer benägna att lyssna på personer som delar våra politiska uppfattningar, även i frågor som inte handlar om politik.[43] Förutom den uppenbara risken att en gemensam partitillhörighet utsätter nämndemän för normativ påverkan, finns alltså även en risk att mottagligheten för informativ påverkan riktas fel. Vill man försäkra sig om att olika synpunkter kommer fram och blir hörda i en grupp där medlemmarna känner till varandras politiska tillhörighet, gör man säkrast i att se till att gruppen är heterogen sett till parti­koppling. Risken finns att partikamrater har för stor påverkan bara genom den gemensamma politiska identiteten och att lyhördheten för sakargument från annat håll minskar. Homogenitet kan skada nyttan av kollektivet.

 

En kollegial lärdom

Så vad vet vi sammanfattningsvis hittills om kollektivt beslutsfattande? Överläggning i grupp har potentialen att förbättra beslutskvaliteten. Detta förutsätter att olika perspektiv verkligen kommer fram, något som gynnas av heterogenitet. Politisk identitet specifikt har dock förmågan att snedvrida hur vi tillgodogör oss information från andra inom gruppen. Mot bakgrund av ovan presenterad kognitionsveten­skaplig kunskap finns goda grunder att anta att en grupp bestående av lekmän med olika politiska kopplingar skulle fatta bättre beslut i juridiska frågeställningar, både än vad de skulle var för sig, och vad de skulle i en grupp med personer med samma politiska koppling. Detta är perspektiv som onekligen är intressanta för utformningen av nämn­demannasystemet. Det är huvudsakligen kunskap som inte varit känd vid de tidpunkter som varit avgörande för systemets utformning idag, men även sedan kunskapen blivit känd har de perspektiven ändå inte förts in i hur nämndemannasystemet utvärderas.[44]

 

Homo juridicus

Ekonomin hade länge sin homo economicus, den fullständigt ratio­nella nyttomaximeraren, tills man insåg att människor inte fungerade så. Istället växte fältet beteendeekonomi fram, ekonomi som tar hänsyn till människans psykologi. I nämndemannadebatten frodas en liknande myt om juristen, en jurist med andra egenskaper och som lever i en annan värld än lekmän. Men vi jurister har samma evolu­tionära bakgrund, har samma sorts hjärna och lever i samma värld som ickejurister. Det som skiljer oss är att vi har en annan utbildning och en annan träning. Trots detta bygger många resonemang runt nämndemannasystemet på en väsensskillnad som inte finns.

Sett till det kollektiva beslutsfattandet är det inte som jurist den lagfarne domaren har behov av inflytande från nämndemän, det är som den människa juristen är som andras input är av godo. Det är inte främst i relationen jurister vs lekmän som nämndemännens nytta ligger, utan i den enskilde vs kollektivet. Detsamma gäller för övrigt nämndemännen. Såväl lagfarna domare som lekmän har nytta av att utsättas för andras reflektioner. Även nämndemännen behöver nämndemän. Lekmän neutraliserar inte lagfarna domares eventuella brister genom att de är lekmän. Lekmän har samma mänskliga brister och påverkbarhet. Det är heterogeniteten de tillför som är av vikt.

 

Meddomares nytta

Så när skulle den heterogenitet som lekmän har att tillföra kunna vara till nytta inom rättssystemet? Jag skulle vilja påstå att många ärenden är så enkla att vinningen med kollegialt dömande är närmast obefintlig. En ytterligare hjärna har inte ytterligare att tillföra.  Många ärenden behandlas redan idag av ensamdomare, vilket förefaller ändamålsenligt. Andra ärenden kan vara så tekniska att de kräver en viss specialkompetens för att domarna överhuvudtaget ska förstå saken. Där framstår det inte som ändamålsenligt att det kollegiala elementet ligger i ett tillskott av meddomare som inte har tillräcklig kompetens för att tillföra något. Här bör man fundera över en utformning som är mer ändamålsenlig för att nyttan med kollektivt beslutsfattande ska komma till sin rätt.

Sedan finns en mängd ärenden som innehåller bedömningar som varken är för enkla för att göra meddomare överflödiga, eller för svåra för att vilken samhällsorienterad lekman som helst skulle kunna ha något att tillföra som meddomare. På den förvaltningsjuridiska sidan skulle jag vilja påstå att till exempel tvångsvårdsärenden såsom LVU och LVM,[45] är en typ av ärenden som inte är lämpade för ensam­domare. Bedömningarna i den typen av ärenden är ofta inte helt själv­klara, utan innehåller nyanser och är heller inte beroende av någon specialteknisk kompe­tens. Vid den typen av bedömningar är fler hjärnor i sig önskvärt.

Den ovan anförda forskningen visar på nyttan av att olika upp­fattningar kan komma till uttryck. Det finns ingenting i den forskningen som i sig säger att de uppfattningarna som kommer fram också måste ha likvärdig tyngd. Nyttan ligger i själva stötandet och blötandet. Nämndemännens främsta berättigande ligger i deras röst, så som i engelskans voice, snarare än deras röst som i engelskans vote.[46]

En nämndemans röst (vote) väger lika som den lagfarna domarens, men eftersom den lagfarne i de flesta måltyper, undantaget brottmål, har utslagsröst väger den oftast i praktiken tyngre. I den vanligaste sitsen med en lagfaren domare och tre nämn­demän innebär det att det endast är om alla tre nämndemän förordar en annan utgång än råd­mannen, som deras röst har någon effekt. Deras röst (voice) fyller sin funktion redan genom deras närvaro och möjlighet att delta i över­läggning och omröstning, med möjlighet att skriva sig skiljaktig.

 

En förbisedd riskfaktor

Tröskeln är alltså låg för att nämndemännens perspektiv ska komma fram, medan den är avsevärt högre till att de ska få bestämmande inflytande över utgången. Nämndemännens främsta möjlighet till på­verkan är således genom att yttra så pass kloka saker att de utövar ett informativt inflytande på sina meddomare. För nämndemannens egen del gäller att denne ofta utsätts för en god dos informativ på­verkan innan denne avlägger sin röst, något som förefaller leda till en klokare nämndeman efter överläggning.[47] Utrymmet för avgörande normativ påverkan är starkt reducerat i den utformningen. Nämnde­mannens normativa påverkan på rådmannen kan nog antas vara rätt begränsad. Störst risk för nämndemannens normativa påverkan på de andra nämndemännen kan befaras om de tillhör samma parti.

Låg tröskel för nämndemäns inflytande är det dock i brottmål, där det lindrigaste utfallet avgör vid lika röst, istället för rådmannens utslagsröst. Här räcker det med att en nämndeman lyckas påverka en annan nämndeman för att få avgörande inflytande. Särskild risk för detta finns när två nämndemän kommer från samma parti. Om en enskild nämndeman skulle göra bedömningar som har bristande stöd i lag, slutar det normalt antingen med att nämndemannen inser detta efter överläggning och ändrar uppfattning, eller att denne ändå inte får avgörande utslag då kollektivet reducerar bort den enskildes misstag genom sitt numerära övertag. En relevant säkerhetsspärr ligger i kollektivet. Två är dock ett väldigt litet kollektiv minst sagt, och att två domare från samma parti delar nämnd är långt ifrån ovanligt. Rent teoretiskt är detta en svag punkt där irrelevanta omständigheter riskerar att få genomslag.

Antalet nämndemannadomar som uppmärksammats för sina domskäl är som väl är för litet för att dra några långtgående slutsatser, även om de är tillräckligt många för att skapa oro. Faktum är dock att i två friande domar på senare år, som båda fått kritik för att innehålla uppenbart irrelevanta omständigheter i sina domskäl, har avgörandet fällts av två nämndemän från samma parti.[48] I ett tredje fall, där alla tre nämndemän enades om en friande dom, var två av nämnde­männen från samma parti.[49] Samtliga domar ändrades i hovrätten.[50] Det är i alla fall inte lugnande att denna teoretiska risk också har realiserats vid ett par tillfällen.

När det kommer till omröstningsreglerna i brottmål finns det flera faktorer att ta hänsyn till som man kan ge olika prioritering. För min del skulle jag vilja påstå att önskan om likformighet eller principen att hellre fria än fälla inte motiverar att ge nämndemännen den starka ställning som de har där. Men framför allt, vad gäller nämndens sammansättning, har vi all anledning att dra lärdom av den mat­nyttiga kognitionsvetenskap som finns. Nyttan i kollektivet ligger i stor utsträckning i heterogeniteten. Här kan den politiska tillhörigheten användas som ett medel för att stärka denna. Ur ett kognitions­vetenskapligt perspektiv är det inte att vi döms av våra likar som är det avgörande, utan att de vi döms av inte är varandras likar. Oaktat att nämndemannarollen inte är ett politiskt uppdrag, finns det mycket goda skäl för att undvika att två nämndemän nominerade av samma parti ingår i samma nämnd. Inte för att nämndemännen skulle döma politiskt, utan för att nyttan av kollektivet bättre kommer till sin rätt när domarna är varandras olikar.

 

Avslutande ord

Avsikten med denna artikel är inte att ge en heltäckande analys av nämndemannasystemet. Det finns andra aspekter av relevans som på olika sätt talar för respektive mot dagens nämndemannasystem. Avsikten är att framför allt lyfta fram några faktorer som vi bör visa större intresse än hittills när vi utvärderar nämndemannasystemet, och att peka på befintlig kunskap som är relevant för ytterligare fördjupade frågeställningar i relation till vårt meddomarsystem. Den mer specifika kunskapen finns inte ännu. Diskussionen runt nämnde­mannasystemet förs i alltför stor omfattning i relation till funktioner som numera är mer eller mindre obsoleta. En annan faktor, den kognitionsvetenskapliga, som både pekar ut potentiella fallgropar och möjligheter, har hittills visats allt för lite intresse. Sedan övergången till den ackusatoriska processen har denna aspekt närmast fallit i glömska trots att den är relevantare än någonsin.

Det finns också anledning att intressera sig mer för nämnde­männen framför nämndemannen, då det först är i grupp den enskilde får sin betydelse. Likaså finns all anledning att se mer nyanserat på vad nämndemän kan tillföra. Istället för att fråga sig om vi ska ha nämndemän eller inte bör man fråga sig om det finns situationer och utformningar där ett system med nämndemän är funktionellt.[51] Det finns situationer där nämndemän inte alls är lämpliga. De bör givetvis undvikas. Det är inte ett fullgott argument mot nämndemän i sig. Likaså är inte den eventuella nyttan i ett sammanhang ett argument för en mer övergripande användning av nämndemän. Det vi bör fördjupa oss i är om det finns utformningar av ett meddomarsystem som kan vara funktionella i vissa ärendetyper. I den utsträckning och i den utformning som ett meddomarsystem är funktionellt bör det givetvis användas. Om den utformningen skulle innefatta nämndemän, för att det skulle vara det mest funktionella sett till vad som också är praktiskt möjligt, så är ett sådant lekmanna­inslag motiverat. Vi jurister har helt enkelt all anledning att visa större nyfikenhet för vår vän kognitions­vetenskapen, som är lika nyttig som den är intressant för juridiken.

 

 

[1] Författaren har yrkeserfarenhet från förvaltningsdomstol, advokatbyrå och statlig myndighet. Utöver examen i juridik är författaren fil.kand. i psykologi.

[2]  Hjärne, Harald. Om den fornsvenska nämnden enligt landskaps-, stads- och landslagarna, Uppsala universitets årsskrift, 1982, s. 5 f.; Inger, Göran. Svensk rättshistoria, 5 uppl. Liber, 2011, s. 52, 68 ff.; Harrison, Dick. Sveriges medeltid, Historiska media, 2020, s. 227.

[3]  Hjärne s. 6–9.

[4]  Hjärne s. 3 f.

[5]  Harrison, s. 186; Häthén, Christian. Stat och straff, 2 uppl. Studentlitteratur, 2014, s. 45–53.

[6]  Inger s. 60–62; Uppström, Wilhelm. Öfversigt af den svenska processens historia, Norstedt, 1884, s. 52 ff.

[7]  Uppström s. 52–54.; Inger s. 60.

[8]  I Magnus Erikssons landslags rättegångsbalk, 33 flocken, stadgas att ”den som sju av nämnden värja, vare värjd; den som de fälla vare fälld”. Holmbäck, Åke & Wessén, Elias. Magnus Erikssons landslag i nusvensk tolkning, Institutet för rättshistorisk forskning, 1962, s. 170.

[9]  Uppström s. 53–55.

[10]  Claeson, Sten. Häradshövdingeämbetet i senmedeltiden och Gustav Vasas Sverige, Institutet för rättshistorisk forskning, 1987, s. 224–233.

[11]  Prop. 1931:80 angående huvudgrunderna för en rättegångsreform, s. 7 f.; Inger s. 57.

[12]  Petrén, Sture. Häradsnämnden vid storhetstidens början, SvJT 1945 s. 839–861, 855 ff.; Modéer, Kjell Å. Juridiska yrkesroller i ett rättshistoriskt perspektiv, 1989, s. 8.

[13]  Prop. 1931:80 s. 7 f.; Claeson s. 230–233.

[14]  Prop. 1931:80 s. 13–16.

[15]  Modéer s. 9 f.; Prop. 1931:80 s. 16 ff.

[16]  Rudling, Arvid. Rättssäkerhet i rättegång, P. A. Norstedt & söner, 1947, s. 10.

[17]  SOU 1926:31, Processkommissionens betänkande angående rättegångsväsendets ombildning, s. 85.

[18]  Modéer s. 12–21; Inger s. 284.

[19]  Justitierådet Skarin påtalar att trenden mot en friare bevisprövning i andra länder varit förenad med kollektiva prövningsformer. ”När prövningen av bevisfrågan är överlämnad åt en kollegial domstol eller åt en jury, således åt flera i regeln erfarna och samvetsgranna personer, ligger däri en ganska stor garanti för att en ensidig subjektiv uppfattning ej erhåller för stort spelrum.” Skarin, Reinhold. Särskilt yttrande i Prop. 1893:3, Bihang till riksdagens protokoll no 3 s. 11 ff. Se även Rudling s. 15 ff. och SOU 1926:31 s. 85 f. för liknande reflektioner.

[20]  Prop. 1982/83:126 om underrätternas sammansättning m.m. s. 22–25. Ett längre resonemang förs kring röstningsreglerna, men det utgår från det generellt ökande lekmannainflytandet och principen om att hellre fria än att fälla. Konsekvensen, att nämndemän ges en tidigare oöverträffad makt i möjligheten att fria i brottmål, och huruvida detta är önskvärt är inte en aspekt som berörs.

[21]  4:7 3 st. rättegångsbalken respektive 19 § 2 st. lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar.

[22]  Prop. 1987/88:138 om val av nämndemän m.m. s. 14–16.

[23]  Prop. 2005/06:180 Ett stärkt nämndemannainstitut, s. 25 f.

[24]  Ekelöf och Diesen hänvisar till exempel till varandra som stöd för att nämndemän riskerar att vara mindre rationella och mer känslostyrda. Ekelöf, Per Olof & Edelstam, Henrik. Rättegång I, 8 uppl. Norstedts 2002, s. 126 not 157; Diesen, Christian. Lekmän som domare, Juristförlaget, 1996, s. 43 f.

[25]  Lainpelto, Katrin. Ett dömande eller ett fördömande rättsväsende? — En fråga om integration. I Helander, Karin & Leviner, Pernilla (red.). Barn, migration och integration i en utmanande tid, s. 127–158, Ragulka, 2019; Pettersson, My, Dahlman, Christian & Sarwar, Farhan. Är det sant att lekmannadomare påverkas av irrelevanta omständigheter, men inte juristdomare?, JT 2017–18, s. 363–376.

[26]  Mercier, Hugo & Sperber, Dan. The Enigma of Reason, Penguin books 2018, s. 205–236.

[27]  Ellsworth, Phoebe C. Are twelve heads better than one?, Law and Contemporary Problems, 4 (1989) 205–224.

[28]  Deutsch, Morton & Gerard, Harold B. A study of normative and informational social influences upon individual judgment, The Journal of Abnormal and Social Psychology, 3 (1955) 629–636.

[29]  Dorsal anterior cingulate cortex, som på svenska kallas dorsala främre gördelvindlingen, en del av hjärnbarken och limbiska systemet.

[30]  Eisenberger, Naomi I., Lieberman, Matthew D. & Williams, Kipling D. Does rejection hurt? An fMRI study of social exclusion, Science, 5643 (2003) 290–292; MacDonald, Geoff & Leary, Mark R. Why Does Social Exclusion Hurt? The Relationship Between Social and Physical Pain, Psychological Bulletin, 2 (2005) 202–223.

[31]  Asch, Solomon. Studies of Independence and Conformity: I. A Minority of One Against a Unanimous Majority, Psychological Monographs: General and Applied, 9 (1956) 1–70, s. 33 f.

[32]  Asch 1956, s. 56 f.; Deutsch & Gerard.

[33]  Asch 1956, s. 31 f.

[34]  Milgram, Stanley et al. Response to Intrusion Into Waiting Lines, Journal of Personality and Social Psychology, 4 (1986) 683–689; Milgram, Stanley & Sabini, John. On Maintaining Social Norms — A Field Experiment in the Subway, I Baum, Andrew (red.). Advances in environmental psychology: I. The urban environment, s. 37–45, Lawrence Erlbaum, 1978; Luo, Michael. Excuse Me. May I Have Your Seat?, New York Times, 14 september 2004.

[35]  Asch, Solomon. Opinions and Social Pressure, Scientific American, 5 (1955) 31–35. Se även Nemeth, Charlan & Chiles, Cynthia. Modelling courage: The role of dissent in fostering independence, European Journal of Social Psychology, 18 (1988) 275–280.

[36]  Hong, Lu & Page, Scott E. Groups of diverse problem solvers can outperform groups of high-ability problem solvers, PNAS 46 (2004) 16385–16389; Harrington, Brooke. Pop Finance, Princeton University Press, 2008, s. 129–138.

[37]  Moshman, David & Geil, Molly. Collaborative Reasoning: Evidence for Collective Rationality, Thinking and Reasoning, 3 (1998) 231–248; Laughlin, Patrick R. et al. Groups Perform Better Than the Best Individuals on Letter-to-Numbers Problems: Effects of Group Size, Journal of Personality and Social Psychology, 4 (2006) 644–651.

[38]  Ellsworth.

[39]  Revesz, Richard L. Environmental regulation, ideology, and the D.C. circuit, Virginia Law Review 8 (1997) 1717–1772; Sunstein, Cass R. et al. Are Judges Political? Brookings Institution Press, 2006.

[40]  Cross, Frank B. & Tiller, Emerson H. Judicial Partisanship and Obedience to Legal Doctrine: Whistleblowing on the Federal Courts of Appeals, The Yale Law Journal 7 (1998) 2155–2176.

[41]  Martén, Linna. Political Bias in Court? Lay Judges and Asylum Appeals, Uppsala University Department of Economics Working Paper 2015:2; Anwar, Shamena, Bayer, Patrick & Hjalmarsson, Randi. Politics in the Courtroom: Political Ideology and Jury Decision Making, Journal of the European Economic Association, 3 (2019) 834–875.

[42]  Det är till och med fullt möjligt att samma samband finns hos lagfarna domare, men eftersom deras politiska uppfattning oftast inte är känd, skulle någon sådan koppling inte kunna visas även om den skulle finnas.

[43]  Marks, Joseph et al. Epistemic spillovers: Learning others’ political views reduces the ability to assess and use their expertise in non-political domains, Cognition, 188 (2019) 74–84.

[44]  Ett sällsynt exempel där den gruppsykologiska aspekten tas upp är av Mårten Schultz i juridikpodden. En skandaldom från Solna, Juridikpodden, 7 mars 2018, 36:57.

[45]  Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, respektive lag (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall. Båda lagarna reglerar möjligheten att ge vård med tvång.

[46]  Ett sådant resonemang fördes av Processkommissionen i SOU 1928:31 s. 102. ”Lekmän bör deltaga i domstolarna för att lekmannasynpunkter må komma i beaktande, men ej för att dessa synpunkter helt skola behärska domstolarnas avgöranden.”

[47]  En undersökning utförd i samband med en kandidatuppsats vid Uppsala universitet fann betydligt större skillnader mellan nämndemäns och rådmäns bedömningar före överläggning än vad som återfinns i domarna, något som visar att överläggningen verkligen är ett centralt moment i det juridiska beslutsfattandet med nämnd. Även om det fortsatt är höljt i dunkel vem som påverkar vem, så finns det goda skäl att anta att rådmannen utövar större påverkan på nämndemännen än omvänt. Vinsa Larsson, Frans. Konsensus i rätten — en studie av nämndemäns och lagfarna domares samstämmighet i brottmål, kandidatuppsats, Uppsala universitet, 2019.

[48]  Solna tingsrätts dom 2018-02-19 i mål B 3551-15; Uppsala tingsrätts dom 2020-04-24 i mål B 4096-19.

[49]  Malmö tingsrätts dom 2018-05-29 i mål B 1718-18.

[50]  Svea hovrätts dom 2018-12-12 i mål B 2728-18; Svea hovrätts dom 2021-02-18 i mål B 5165-20; Hovrätten över Skåne och Blekinges dom 2018-08-22 i mål B 1629-18.

[51]  Jfr Sunstein, Cass R. The Law of Group Polarization, The Journal of Political Philosophy, 2 (2002) 175–195, s. 188.