Access to Justice. Vol. I book 1—2, A World Survey. Edited by M.Cappelletti and B. Garth. Vol. II book 1 —2, Promising Institutions. Edited by M. Cappelletti and J. Weisner. Vol. III. Emerging Issues and Perspectives. Edited by M. Cappelletti and B. Garth. Vol IV. Anthropological Perspective. Edited by K.-F. Koch. Alphen aan den Rijn/Milano 1978—1979. Sijthoof and Noordhoff/Dott. A. Giuffrè Editore. 1 037 + 903 + 603 + 218 s.
Mauro Cappelletti — professor vid universiteten i Florens och Stanford i USA — är en mycket produktiv rättsvetenskapsman. Av hans arbeten må här nämnas "Processo e ideologie" (1969), "Procédure orale et procédure écrite"(1971) och "Giustizia e società" (1972). Mest känd är han emellertid som redaktör av komparativa samlingsverk, i vilka forskare från olika länder medarbetat: "Fundamental guarantees of the parties in civil litigation"(1973) och "Toward equal justice" (1975). Nu har han givit ut ytterligare ett sådant arbete som har titeln "Access to justice". Detta består av inte mindreän 6 band på sammanlagt mer än 2 700 sidor. Endast recensenter torde plöja igenom ett dylikt jättearbete. Då detta består av ett stort antal separata uppsatser och sammanfattningar kan man emellertid utan svårighet begränsasitt studium till dem av dessa, som särskilt väcker ens intresse.
I några av uppsatserna ges översikter av den ordinära civilrättsskipningen i några utvalda länder. Även den svenska processen har fatt ett kapitel, författat av professor P. O. Bolding i Lund. Dessa uppsatser förefaller mig mindre intressanta, enär de är kortfattade och inte berör fördelarna och olägenheterna med den gällande ordningen. Åtminstone har mitt intresse väckts mera av de uppsatser, där författarna ägnat sig åt speciella processformer eller åt att diskutera aktuella reformfrågor. En sådan uppsats handlar om den allmänna reklamationsnärnnden i Sverrige. Den är författad av en amerikan, Martin Eisenstein, under medverkan av professor Jan Hellner.
"Access to justice" betyder — fritt översatt — "tillgång till rättskipning" Tanken är den att i praktiken vissa rättssubjekt saknar möjlighet att göra sin rätt gällande vid domstolarna, något som motiverar en reformering av civilrättsskipningen. Vad som behandlas i detta arbete är emellertid mer begränsat än titeln anger.
I alla länder är civilprocessen illa avpassad för processer inom näringslivetrörande större värden. Företagen vill ej ha sina tvister granskade inför offentligheten, processerna tar för lång tid och på sina håll finns det inte heller några specialdomstolar, där domarna får erfarenhet om förhållandena inom näringslivet. Domstolsväsendet — inklusive instansordningen — är inte organiserat på ett sådant sätt att det passar processer mellan företag. Världen runt föredrar dessa skiljeförfaranden framför den statliga civilprocessen.
Detta allvarliga problem berörs överhuvudtaget inte i "Access". De tvister som behandlas där är "small and simple, not large and complex", som en av
författarna uttrycker sig. Det är den "lille mannens" problem man intresserar sig för — de mindre bemedlades, invandrarnas och de etniska minoriteternas. En grundtanke i arbetet är att dessa i realiteten saknar "access to justice". Denna brist är naturligtvis mer framträdande i vissa länder än i andra och de olika författarna har främst haft förhållandena i det egna landet i tankarna. Men framställningen är ofta svepande och generell, I det följande redogör jag för de väsentligaste bristerna som härvid kommer på tal.
Den "lille mannens" processer rör i regel ett mindre värde. För sådana tvister är processen för dyrbar. Det lönar sig ej för honom att väcka talan, enär den ekonomiska risk han därmed står är för stor. Särskilt är detta fallet om det råder advokattvång. Men även om part har rätt att föra sin talan själv, är det inte säkert att han därmed får "access to justice". Detta sammanhänger med att förfarandet är så formalistiskt och invecklat. Vidare anses domarens opartiskhet motivera att denne förhåller sig passiv och sålunda inte väglederden ensamme parten vid utförande av dennes talan. På sin höjd råder domaren honom att skaffa sig ett ombud.
I det recenserade arbetet redogörs för hur man i olika länder sökt eliminera dessa olägenheter och vilka ytterligare åtgärder som bör vidtas härvidlag. Jag skall komma in på detta senare. Till en början tar jag upp en allmän fråga: varför är det då så viktigt att den "lille mannen" kan väcka talan inför domstol? Som exempel kan nämnas den som köpt en begagnad bil, vilken visar sig skraltigare än han haft anledning att anta. Svaret på denna fråga kan förefalla självklart. Men så är det inte. Frågan är i själva verket i högsta grad kontroversiell.
Den motivering som framförs för att alla medborgare skall ha "access to justice" kan sägas vara socialpolitisk.1 Utmärkande för välfärdssamhället är att detta ger service av olika slag, särskilt till de "svaga". De som är sjuka får sjukvård, barnen och de gamla socialvård, de arbetslösa pengar till sitt uppehälle o.s.v. Medborgarna kan emellertid råka ut för kalamiteter av annat slag såsom i exemplet med den begagnade bilen. Enligt välfärdssamhällets ideologi bör köparen i ett sådant fall beredas kompensation för den förlust han lidit, något som sker genom att han kan stämma säljaren och på så sätt tvinga denne t. ex. att byta ut den försålda bilen mot en bättre sådan.
"Access to justice" är en mänsklig rättighet jämförbar med yttrandefrihet, rätt till arbete och till kroppslig integritet. En annan möjlighet — som diskuteras de lege ferenda — är att det allmänna håller köparen skadeslös för den förlust som denne kan visa sig ha lidit.2 Som en jämförelse kan nämnas den förorättades rätt till ersättning enligt vår nya brottsskadelag. I "Access" diskuteras även den möjligheten, att förlusten utgör ett tillåtet avdrag i den förorättades skattedeklaration.
En av författarna — den amerikanske rättsvetenskapsmannen Robert Bush — har sökt fördjupa denna uppfattning av civilrättsskipningens funktion genom att analysera densamma ur ekonomisk synvinkel.3 Bland samhällsvetenskaperna var det tidigare mest sociologien som väckte juristernas upp-
märksamhet. På sistone har emellertid relationen mellan nationalekonomi och juridik kommit i blickpunkten. Ekonomerna har börjat intressera sig för de juridiska institutens betydelse för landets ekonomiska struktur. Ett exempel härpå är Göran Ohlins "Reflexioner om rättsekonomi" i 11 delen av den festskrift, som gavs ut då Uppsala universitet fyllde 500 år. Rättsvetenskapsmännen har å sin sida börjat göra cost/benefit-analyser av juridiska institut. Ett exempel härpå är Bushs uppsats. Han ställer frågan vad som är "input"och vad "output" i den "service" som medborgarna erhåller genom civilrättsskipningen.4 Denna förfelar sitt syftemål om de kostnader som utgör "input" överstiger vad man får ut i "output".
Vid bedömningen härav anser Bush att man — t. ex. vid bifall till ett befogat kravmål — bör ta hänsyn inte bara till den "internal" utan även till den "external benefit" som uppnås härmed. Att borgenären ej får betalt medför ej blott den olägenheten att han gör en förmögenhetsförlust; det kan också medföra att han blir nervös och deprimerad till skada även för hans familj och arbetsgivare. Det är dessa senare olägenheter som Bush betecknar som "external". Även de elimineras genom att gäldenären tvingas göra rätt för sig och i den ekonomiska analysen bör detta alltså tas med som "benefit".5 Emellertid låter sig dessa olägenheter ej ekonomiskt värderas på samma sätt som "internal benefit" och käranden brukar ej heller ta någon hänsyn härtill, då han överväger om det lönar sig att väcka talan. Bushs cost/benefit-analys leder alltså fram till att det här föreligger en allvarlig brist i vår civilrättsskipning. En lösning vore att staten liksom i brottmål tog på sig att föra den berättigades talan. Åtminstone finns det goda skäl för att det allmännaunderstöder civilrättsskipningen genom att stå för domstolskostnaderna och bevilja rättshjälp åt enskilda parter.
Visst ligger det någonting riktigt i vad som här refererats från framställningen i "Access". Men enligt min mening är detta sätt att se på saken ensidigt liksom det ger en skev bild av civilrättsskipningens samhällsfunktion. Jämförelsen mellan denna och social omvårdnad är missvisande. Den förra är också led i ett sanktionssystem, vilket den senare inte är. Rättskipningen har en allmän, handlingsdirigerande funktion; den utgör ett styrmedel, som medverkar till att de materiella reglerna får genomslagskraft i samhällslivet. På konsumenträttens område är inte det viktigaste att konsumenterna i förekommande fall får täckning för sina förluster utan att producenter och minuthandlare utsätts för press, så att de kontrollerar sina varor och prompt gerkompensation i de fall då det konstateras att en bristfällig sådan levererats. En effektiv sanktionsmekanism fyller denna s. a. s. indirekta funktion och deneffektivaste rättskipningen är den som aldrig behöver användas. Men det är ett ideal som aldrig uppnåtts och aldrig kommer att uppnås. Normstridigt handlingssätt ingår som en normal ingrediens i varje kollektiv av människor. Särskilt gäller detta i vår dynamiska tid, då samhällsmoralen hela tiden måste anpassas efter nya förhållanden. Då är det särskilt viktigt att lagstridigt handlingssätt leder till sanktion. Ens egen moral försvagas av att man serandra skära pipor i vassen genom att sätta sig över vad som är lag och rätt.
Emellertid fyller ju de civila sanktionerna — i olikhet med de straffrättsliga — även en reparativ funktion genom att processen kan leda till att den berättigade får kompensation. Borgenären får betalt och köparen av den begagnade bilen en tillfredsställande sådan. Men även här ligger fördelarna väsentligen på ett allmänt plan. Sanktionernas reparativa effekt befordrar villigheten att ge kredit samt att de tillgångar, som står till buds, blir effektivt utnyttjade. Kreditgivare kan räkna med att betalar ej gäldenären frivilligt, har de en viss chans att tvinga honom därtill. Och risken för köpare av begagnade bilar blir mindre genom att de kan få köpet att återgå, om de blivitlurade.
Visserligen består ett sanktionssystem inte nödvändigtvis av att den som inte gör rätt för sig blir diskriminerad. Som ofta påpekats behöver sanktioner inte vara "negativa"; de kan också vara "positiva". Man kunde tänka sig att inte straffa tjuvar utan i stället bevilja de medborgare, som ej ägnat sig åt stöld, ett avdrag i deklarationen. Och på samma sätt kunde man tillgodose de gäldenärer, som betalar sina skulder prompt på förfallodagen. Men vem vill göra gällande att ett sådant system vore praktikabelt?
Det är emellertid inte så underligt att den kritiserade åskådningen präglar framställningen i "Access". Motsvarande uppfattning har ju här i landet gjorts gällande även inom kriminalpolitiken. Straffrättsskipningens väsentligaste uppgift har ansetts vara att leda fram till ett beslut om hur den tilltalade bäst kan "resocialiseras". Man har förnekat att denna rättskipning borde utformas på ett sådant sätt att den medverkar till att de som är laglydiga fortsätter därmed och att de som ägnat sig åt brott upphör härmed. Att rättskipningen skulle ha den effekten har man ansett vara en illusion. Även moraliska skäl har åberopats mot att motivera diskrimineringen av brottslingar med att detta befordrar andras laglydighet. Jag skall emellertid inte orda mer härom. Det vore att skjuta på döda hökar.
Då det gäller civilrättsskipningen tror jag emellertid att det är svårare att vinna anslutning till det här hävdade betraktelsesättet. Anledningen härtill är att det beror på den berättigades gottfinnande om det blir någon process. En borgenär kan låta bli att driva in sin fordran, den olycklige bilköparen att göra sin rätt till prisavdrag gällande. Att man inom civilrätten inte tillgripit offentligt åtal och straff motiveras emellertid av att detta skulle avhålla människor från att ta risker och därmed hämma företagsamheten. Vem vill ta några ekonomiska initiativ, om man också skulle bli straffad, såvida det går slint för en?
Att den förpliktades försummelse att göra rätt för sig mången gång inte leder till någon sanktion, behöver emellertid inte medföra att sanktionssystemet brister i handlingsdirigerande effektivitet. Huvudsaken är att den förpliktade riskerar att bli tvingad prestera, såvida detta överhuvudtaget ligger inom hans förmåga. En förutsättning för att så skall bli fallet är visserligen att den berättigade i regel är beredd att tillvarata sitt intresse genom att stämma. Men att så blir fallet garanteras av att de civila sanktionerna är konstruerade på det sättet, att de berättigade njuter ekonomisk fördel av deras genomförande.
Nu tror jag emellertid inte att Bush helt saknar sinne för det resonemang jag här fört. Han framhåller sålunda att "the services of dispute resolution may indeed produce benefits that are publicly shared, i.e. the prevention of disruption of social, public order by a continuing conflict between given
individuals in the society."6 Men han tar inte hänsyn till denna "external benefit" i sin ekonomiska analys. En bidragande orsak härtill kan vara att densamma överhuvudtaget inte är ekonomiskt mätbar — "not priceable", som han uttrycker saken.
Även andra författare berör i förbigående den handlingsdirigerande effekten. Australiensaren Taylor framhåller sålunda som en fördel med "small claims court", att denna processform "seek to promote respect for and obedience to the relevant laws without resort to litigation".7 Den, vars uppfattning jag tror ligger närmast mitt åskådningssätt, är emellertid den här tidigare nämnda Eisenstein. Som en effekt av verksamheten vid den svenska reklamationsnämnden framhåller han att "the consumer may be able to negotiate more effectively with the seller, thereby possibly inducing the seller to remedy the defect voluntarily and without having recourse to the PCB orthe courts".8
Som jag tidigare påpekat berörs i "Access" olika brister i den nuvarande civilrättsskipningen och hur man skall kunna bota dessa. En företeelse som flera författare utförligt uppehåller sig vid är "diffuse interest".9 Härmed avses att även andra än parterna har intresse av processens utgång. Enligt den uppfattning om civilprocessens samhällsfunktion, som jag här tidigare gjort mig till tolk för, är så förhållandet med alla processer. Var och en som har egendom är intresserad av att tjuvar blir dömda till straff och att en borgenär får gäldenären dömd att betala är av värde för alla andra fordringsägare. Men som framgår av det föregående kan det inte vara detta man i "Access" menar med "diffuse interest". Vad man avser är fall där kärandens yrkande mot svaranden lika väl kunde ha framställts av andra personer. Exempel härpå är att illaluktande gas från en fabrik irriterar de omkringboende och att reklamen för en hushållsmaskin är missvisande. Man menar att i sådana fall är bristen på rättsskydd särskilt påtaglig och besvärande. I regel finner den enskilde inte olägenheten för hans del vara så stor, att det lönar sig för honom att riskera få stå för kostnaderna i en besvärlig process mot en övermäktig motpart. Samtidigt kan emellertid olägenheten för alla intressenterna tillsammans mången gång vara betydande.
Även här ser man sålunda till de förfördelades intresse i det enskilda fallet, medan jag finner det mest betänkligt, att företagen inte utsätts för någon press att av egen drift förhindra och undanröja olägenheter av ifrågavarande slag. En jämförelse med förhållanden inom straffprocessen synes mig även i detta fall vara belysande. Förr i tiden kunde man lita till målsägandens åtalsrätt, enär brottet ansågs kränka dennes ära och han fick del av den bot, som gärningsmannen dömdes till. Då synen på förhållandet mellan brott och straff förändrades och privata straff ersattes med offentliga sådana, bortföll dessa incitament för målsäganden att väcka åtal. Av dessa anledningar blev det nödvändigt att komplettera det enskilda åtalet med ett allmänt sådant.
En liknande utveckling har man nu fått uppleva inom vissa delar av civilprocessen. Denna får ingen handlingsdirigerande effekt, enär det inte väcks några käromål. En lösning på problemet är att en statstjänsteman är
8—Svensk Juristtidning 1981
behörig att föra talan i detta slags civilmål. I vårt land är näringsfrihetsombudsmannen och konsumentombudsmannen exempel härpå — institutioner som väckt uppmärksamhet utomlands. Även andra lösningar på problemet diskuteras i "Access". Filantropiska stiftelser kan vara beredda stå för processkostnaderna i dylika mål eller intressenterna berättigas föra talan som ett kollektiv, trots att detta inte är någon juridisk person.
I detta sammanhang berörs också det amerikanska institutet "class action".10 Antag att i exemplet med den illaluktande gasen en av de närboende väcker talan mot fabriken om att denna måtte förbjudas förpesta luften samt därtill yrkar att rätten måtte förklara denna talan vara "class action". Detta tilläggsyrkande kan bifallas under vissa förutsättningar bl. a. att käranden anlitar en bra advokat, som för processen effektivt. Domen vinner i så fall rättskraft även mellan de övriga intressenterna och företaget.
"Class action" kan tydligen medverka till att lösa det problem, som uppstår vid "diffuse interest". Men institutet kan användas även i andra fall. Antag att ett byggnadsföretag uppfört ett stort antal mindre elementhus på olika håll i landet. Takstolarna är emellertid felkonstruerade, så det är risk för att taken faller ihop eller blåser av. Om en av husägarna stämmer företaget på att detta måste rätta till felet, kan rätten förklara att denna talan är "class action". Vad som kan bli bindande i ett sådant fall synes mig emellertid endast vara rättens bedömning av företagets ansvar för takstolarnas bristfällighet.
En förutsättning för "class action" är i USA att andra intressenter på något sätt notificeras om processen. Skulle detta institut komma att införas även i Sverige, kunde man tänka sig att härvidlag utnyttja sådant kungörelseförfarande, som förekommer i vatten- och fastighetsbildningsmål.
Ett annat institut, som berörs i detta sammanhang, är "test case" eller "pilotmål", som jag tror det kallas här i landet.11 Antag att flera personer stämmer ett läkemedelsföretag därför att ett av dess läkemedel medfört skadliga biverkningar, något som företaget bort fästa uppmärksamhet vid i sin reklam för läkemedlet. Alla målen vilandeförklaras utom ett, som utnyttjas som "test case". I detta fall blir domen i detta mål dock inte bindande i de andra målen utan har endast vad vi här i Sverige kallar "bevisverkan".
I regel kan emellertid "access to justice" inte underlättas på något av de nu nämnda sätten. Den enskilde måste föra processen helt på egen hand, något som mången gång medför en betydande ekonomisk risk för honom. Har han knappt om slantarna kan detta avhålla honom från att göra sin rätt gällande. Med den uppfattning av processens funktion jag här gjort gällande är det emellertid lika betänkligt att den som har det bättre ställt avstår från process av den anledningen att processkostnaderna blir större än vad tvisten rör sig om.12 Den berättigades passivitet inverkar även i detta fall menligt på civilrättsskipningens förmåga att verka allmänt handlingsdirigerande.13
Vad som framför allt avhåller folk från att utnyttja civilrättsskipningen, skulle alltså vara att den är för dyr, då det gäller tvister om mindre värden.
Den väsentligaste processkostnaden utgörs av advokaternas arvoden. Då man ej kan tänka sig att belasta rättshjälpen härmed även i småmål, måste processen organiseras på ett sådant sätt, att en privatperson kan föra sin talan utan biträde. Ett hinder härför är processens skriftlighet. En lekman kan ej administrera den invecklade "pleading" varmed processen inleds i de engelsktalande länderna.14 Vidare hänvisar man till att "the adversary system" — eller m. a. o. vad vi kallar "förhandlingsprincipen" — förutsätter biträde avadvokat. Enligt denna doktrin bör domaren under handläggningen förhålla sig ungefär som en fotbollsdomare och sålunda bara övervaka att parterna iakttar spelets regler. Skall part kunna föra rättegången på egen hand, måste domaren utöva "judicial activism" under målets beredande till huvudförhandlingen, varmed menas att denne hjälper parterna genom materiell och formell processledning.15 Att möjliggöra detta har varit en av anledningarna till inrättandet av "small claims court", varom det i "Access" finns utförliga redogörelser för de länder, där man infört denna institution.16 På sina håll är det härvid fråga om fristående specialdomstolar, i andra länder om en särskild processform vid de ordinära underrätterna. Det senare är inte bara fallet hos oss, utan också t. ex. i England. Där utgör "small claims court" ett särskilt förfarande vid "county courts", som för tvistemålens del i viss mån motsvarar våra tingsrätter. I det följande begränsar jag mig till förhållandena i detta land.
Vad först angår den materiella processledningen tycks man emellertid — liksom här i landet17 — ha svårt att helhjärtat acceptera densamma. Man menar det strida mot principen om domarens opartiskhet att denne hjälper ena parten vid utförande av hans talan. Och man får ju alltid räkna med att målets utgång kan påverkas av att en part justerar sin talan i anledning av en fråga, som domaren riktat till honom. Som exempel må nämnas att domaren uppmanar käranden att precisera grunden för sitt yrkande, något som föranleder denne att åberopa en omständighet, som han tidigare inte uppmärksammat, eller att framställa ett andrahandsyrkande. Detta dilemma demonstreras av följande uttalanden i uppsatsen om den engelska "small claims court":18
"The registrar (domaren) has to be careful not to do and say anything which might appear to favour one party or prejudice the other. Therefore he cannot give you advice on the merits of your case ———." "Although hecannot help you in the preparation of your case, it would not be improper for him to indicate in general terms the sort of evidence you will need to prove your claim." "In practice, court staff must still attempt to remain impartial; and, although they can give procedural advice, they cannot give legal advice. Thus if asked: What information should I give on my particulars19 of claim?, then useful assistance might be given; but in many other cases it could require a fair amount of experience to indicate what should be done without breach of the guidelines" (givna av Lord Chancellor).
Vad så angår det yttre förfarandet finns det anledning att notera att målet bereds till huvudförhandlingen på ett annat sätt än i den ordinära engelska processen. Den skriftliga "pleading" har ersatts med ett sammanträde kallat" pre-trial review".20 Nu är detta inte någon fullständig nyhet för de engelskspråkiga ländernas del. I USA infördes möjligheten till muntlig förberedelse — kallad "pre-trial conference" — ungefär samtidigt som i Sverige. Men åtminstone att döma av framställningen i "Access" har detta institut inte visat sig lika lyckat som hos oss.21
Emellertid kan den domare som leder den muntliga förberedelsen i stället för att hänvisa målet till "trial" hänvisa det till "arbitration".22 Detta är något helt annat än vårt skiljeförfarande, ty det försiggår inför en domare vid den ifrågavarande domstolen. Motiveringen för denna ordning är att, då "arbitration" är formlös, man undgår den strängt formbundna "trial", som parterna ej kan administrera utan advokathjälp. Domaren och parterna slår sig ner vid ett bord och diskuterar igenom målet. Den förre ger upplysning omgällande rättsregler och påpekar behovet av bevisning.23 Vad man framför allt velat vinna genom att ersätta "trial" med "arbitration" är emellertid attman slipper tillämpa den invecklade engelska bevisrätten — t. ex. reglerna om inadmissibility och cross-examination — något som jag tycker även engelska jurister borde uppleva som en befrielse.24
Motiveringen för dessa reformer erinrar om den som anförts för att rättegångsbalkens uppdelning i förberedelse och huvudförhandlig ej skulle gälla i småmål. Som jag sökt utveckla i annat sammanhang var detta emellertid en olycklig reform och en högst orättvis karakteristik av rättegångsbalken.25 Vi har inget advokattvång här i landet och att domaren kan utöva materiell processledning under den muntliga förberedelsen medför att förfarandet är långt mer anpassningsbart efter de föreliggande förhållandena än vad fallet är i den ordinära engelska civilprocessen.
En annan skillnad mellan ordinär engelsk civilprocess och "small claims court" är att domaren i det senare förfarandet kan medla mellan parterna och i många mål förliks dessa innan det blir fråga om någon bevisupptagning.26Även i andra sammanhang ägnas medling och förlikning uppmärksamhet i "Access".
Avtalsfrihet innefattar också förlikningsfrihet. De flesta tvister avvecklas utan att det blir någon process och enligt en uppgift i "Access" skulle detta i USA också vara fallet med 90 % av alla anhängiggjorda tvistemål.27 Parternas förlikningsvillighet påverkas emellertid av deras möjlighet att i stället få tvisten avgjord genom rättegång. I "Access" har den amerikanske professorn Earl Johnsson underkastat detta förhållande en intressant analys.28 Han
understryker den betydelse processkostnaderna har härvidlag. Höga kostnader ökar medan låga sådana minskar villigheten till att slita tvisten genom förlikning.29 Känsligheten för denna påverkan är emellertid ej densamma oavsett vilka slags parter det är fråga om.30 För ett företag utgör processkostnaden en utgift i rörelsen, som det kan dra av vid beskattningen. Annorlunda ligger det till för en privatperson. Gäller tvisten dessutom ett mindre värde, kan det t. ex. för en konsument te sig helt orimligt att ge sig in i en process med säljaren, särskilt om denne är ett stort företag med överlägsna resurser till sitt förfogande. I en sådan situation har säljaren en alltför stark ställning vid förlikningsförhandlingar. Köparen kan vara beredd att ge vika för säljarens krav, fast han anser sig ha rätten på sin sida. Detta utgör en motivering för sådana institut som rättshjälp, rättsskyddsförsäkring och "small claims court". Eliminerar man på detta sätt nästan helt kostnadsrisken för den enskilde, kan å andra sidan vissa olägenheter uppstå. Denne blir ovillig att godta fullt befogade förlikningsbud från motpartens sida. I vårt land har man ju haft erfarenheter härav.
En förlikning kan åstadkommas genom att en utomstående medlar mellan parterna. I många länder finns det särskilda institutioner, som parterna kan anlita härvidlag.31 En annan möjlighet är att domaren medlar i förekommande civilmål, såsom fallet är på kontinenten och i "small claims court" i de engelsktalande länderna. I det förra fallet fordras åtminstone två sammanträden, om medlingen misslyckas, i det senare räcker det ibland med ett.
I "Access" är meningarna delade om vilket system som är att föredra.32 Jag tror detta sammanhänger med att man ej är ense om vilka slags omständigheter medlaren bör beakta i sin verksamhet. Utöver den tidigare berörda hänsynen till processkostnaderna kan part ha olika anledningar att efterge en del av sitt anspråk. Det kan ske av hänsyn till sådana utomrättsliga faktorer som framtida affärsförbindelser, som att parterna är släkt eller helt enkelt att ena parten tycker synd om den andra, som råkat illa ut. En faktor som emellertid nästan alltid är med i spelet är vad var och en av parterna anser sig kunna förutse om utgången av en eventuell process. Menar en part att hans chans att vinna målet är ringa, är han beredd att godta en mager förlikning. Är utgången däremot helt oviss för honom, ligger en förlikning om 50/50 nära till hands.
Cappelletti fäster särskilt avseende vid att "utomrättsliga" faktorer beaktas av medlaren. "A process aimed at conciliation — un— like the process of adjudication, which generally declares one party 'right' and the other 'wrong' — offers the possibility that the deeper causes of a dispute can be probed and a complex, longterm, relationship mended."33
Med denna uppfattning bör medling lämpligen skötas inte av en domstol utan av en privatperson eller en särskild förlikningsinstitution. Det kan ju bli fråga om att verka för en förlikning som står i uppenbar strid med det materiella rättsläget. Menar man att det allmänna ej har någon anledning att bidra härtill ligger det däremot annorlunda till. De faktorer medlaren då bör
beakta är parternas chanser vid en rättslig prövning av tvisten och vilka kostnader denna kommer att dra. Medlaren måste så gott det går bringa sig en föreställning om rättsläget redan innan det upptagits någon muntlig bevisning. Även en uppgift om att det ej alls går att förutse utgången är härvid av värde för parterna.
Medling av detta slag omhändertas lämpligast av en domstol. Och av processekonomiska skäl bör medlingen ske under förberedelsen i ett förfarande, där saken även kan avgöras genom dom.34 Skall en förlikning baseras på kännedom om det materiella rättsläget, bör domaren söka medla först sedan parterna klarlagt sin talan för varandra och domaren bidragit härtill med sin materiella processledning. Därmed har man även förberett målet för den huvudförhandling, som måste tillgripas om medlingen misslyckas.
En olägenhet med att förfara på detta sätt skulle vara, att domaren känner sig bunden av vad han sagt under medlingen och därigenom prejudicerar sin bedömning av målet efter en eventuell huvudförhandling. Det är samma slags invändning som riktats mot domarens materiella processledning: genom att fråga om en viss omständighet åberopas som grund för talan skulle domaren ha bundit sig vid att densamma verkligen har civilrättslig betydelse i målet. Ja, skulle det föreligga risk härför, bör domaren givetvis iaktta fullständig passivitet även under förberedelsen. Enligt min uppfattning måste emellerti den domare under varje stadium av processen vara beredd att tänka om och vara öppen för nytt processmaterial. Den, vars temperament lägger binder i vägen härför, bör välja ett annat yrke. En sådan öppen domarattityd utgör också en förutsättning för att allmänheten skall få förtroende för rättskipningen.
Något som berörs på flera ställen i "Access" är det speciella sätt på vilket rättskipningen i konsumenttvister ordnats här i landet: kombinationen av den allmänna reklamationsnämnden — i "Access" kallad "Public complaints board" (PCB) — och möjligheten att få konsumentmål handlagda enligt småmålslagen.35 Reklamationsnämnden saknar inte motsvarigheter utomlands, men den svenska organisationen anses vara den bästa. Som en viktig fördel framhålls att förfarandet inför nämnden medför så litet besvär och så små kostnader för konsumenten. Sammansättningen av nämndens olika avdelningar garanterar att handläggningen är både opartisk och sakkunnig. Att nämndens utlåtanden ej är bindande medför inte några nämnvärda olägenheter. Åtminstone de företagare, som tillhör någon yrkeskorporation, rättar sig nästan undantagslöst efter nämndens utlåtande. Och den som sätter sig över utlåtandet drabbas av en obehaglig sanktion: svartlistning i Råd och Rön. Vidare tillgodoses rättssäkerheten genom att den tappande kan få saken överprövad i småmålslagens billiga domstolsförfarande.
Å andra sidan anses denna lösning på problemet också vara behäftad med vissa olägenheter. Angående den allmänna reklamationsnämnden framhåller sålunda Eisenstein: "The written procedure inconveniences some consumers and necessarily prolongs the time taken to reach ultimate resolution of the problem. This, combined with the high level of bureaucratization, has led to individual dissatisfaction. Such problems may be aggregated by the centralized location of the PCB, the possible oversimplification of important issues
due to the standard application forms, and, to some extent, an unnecessarily narrow approach to the handling of individual grievances due to the development of an integrated body of pratice."36 Den amerikanske professorn Friedman är inne på en liknande tankegång: "In many cases winning the lawsuit is not even their (parternas) primary interest, but rather, persuading someone to listen. The theory is that many human problems can be solved if people can ventilate their troubles before a neutral third party (t. ex. en domstol), who will hear them, give advice, make suggestions. (From this standpoint, the otherwise rather informal practice of the Swedish PBC is a step backward: the PBC deals entirely with pieces of paper: it never speaks to the parties, except by phone.)"37
Jag tror inte att man bör se dessa uttalanden enbart som utslag av den numera så utbredda motviljan mot centralisering, byråkrati och "storskalighet". Vill man att rättskipningen skall influera samhällsmoralen och medverka till att medborgarna upplever det som sin plikt att göra rätt för sig, måste dessa uppfatta den statliga konfliktlösningen som "rättvis", vilket ej blir fallet om rättskipningens schablonmässighet medför risk för oriktiga avgöranden. Då kan människorna komma att uppleva sanktionssystemet som en form av hasard, något som föranleder dem att också hasardera för egen del.Man sätter sig över lagens krav i förhoppning om att ej bli tvungen att uppfylla dem. På flera områden har man erfarenhet härav i dagens Sverige.
Vad som främst vållar betänklighet är väl att förfarandet inför den allmänna reklamationsnämnden är rent skriftligt. Denna olägenhet elimineras endast delvis genom den — i och för sig högst berömvärda — telefonkontakt som förekommer mellan parterna i målet och den tjänsteman som förbereder detta i reklamationsnämnden. Enligt min mening bör man ej heller fästa något större avseende vid att den tappande kan stämma motparten till domstol. Har en myndighet prövat tvisten, skall det vilja mycket till för att den tappande skall vända sig till en annan sådan för att få den rätt han anser tillkomma honom. Livets rytm är snabb nu för tiden och långrotning vill man inte veta av.
Å andra sidan är massföreteelser något som utmärker det moderna samhället. Att just rättskipningen skulle kunna utgöra ett undantag härvidlag vore föga troligt. Den statliga sanktionsmekanismen skulle inte fungera tillfredsställande utan sådana institut som strafföreläggande och betalningsföreläggande. Men hur ofta händer det att föreläggande av det förra slaget godkänns, fastän den förelagda anser sig oskyldig, och att svaranden i det senare fallet betalar, fastän han menar sig ha rätt till prisavdrag? Ja, ej vet jag, men inte tror jag detta är sällsynt. Vissa vill inte "bråka", andra inte ha obehaget med att inställa sig inför rätta. Hur man skall avväga mellan användningen av summarisk process och ordinär sådan är en invecklad fråga.
Vidare må erinras om att ett sådant institut som betalningsföreläggandet ger säljarna en stor fördel på köparnas bekostnad. Sanktionstrycket på de förra försvagas genom att detta institut står till deras förfogande. Ett remedium häremot är att köparna utan större besvär kan sätta reklamationsnämnden i verksamhet. Genom att vardera kontrahenten kan tillgripa sitt summa
riska förfarande ges bättre garanti för att samtliga materiella regler får genomslagskraft i samhällslivet.
Jag kan emellertid tänka mig att författarna till de ovan återgivna kritiska kommentarerna skulle finna följande ordning mer tillfredsställande. I residensstädernas tingsrätter inrättades specialavdelningar för konsumentmål. Tingsrätten skulle härvid vara sammansatt av en domare, en representant för konsumenterna och en för företagarna i branschen. Gällde tvisten en begagnad bil, som försålts, skulle en motorkunnig ingenjör på platsen anlitas som sakkunnig.
Emellertid skulle sn sådan ordning inte göra den allmänna reklamationsnämnden med dess eminenta sakkunskap helt obehövlig. Tingsrätten kan behöva infordra ett ytterligare sakkunnigutlåtande i en invecklad teknisk fråga eller rörande vad som anses vara godtagbar standard i branschen. Vidare må uppmärksammas att nämnden — i strid mot vad som ursprungligen var meningen med densamma — även knäcker invecklade rättsfrågor, t. ex. rörande tillämpningen av ett stadgande i konsumentköplagen eller i ett spörsmål om vad som bör betraktas som godtagbar standard. I sådana frågor fungerar reklamationsnämnden i praktiken som en prejudikatinstans.
Någon kanske vill invända att prejudikatbildningen bör ankomma enbart på högsta domstolen. Mål, där rättsfrågan är verkligt kontroversiell, finge stämmas in till underrätten och via hovrätten föras vidare till högsta instans, som i sin tur finge skaffa in utlåtanden från konsumentverket och vederbörande branschorganisation. En sådan process skulle emellertid ta ett par år i anspråk och dra avsevärda kostnader. Den nu diskuterade lösningen på problemet synes mig därför förutsätta att även högsta domstolen kunde döma med sakkunniga bisittare och att mål med prejudikatintresse kunde instämmas direkt till denna instans. Det innebure emellertid ingenting mindre än en revolution av vårt domstolsväsen.
Jag har härmed kommit till slutet av min recension, som tyvärr blivit alltför lång. Och ändock har jag bara berört en del av alla de spörsmål som behandlas i "Access". Den som är intresserad av något aktuellt problem inom civilprocessen, vill jag rekommendera att konsultera detta intressanta arbete. Ett utförligt sakregister i slutet av tredje delen gör det lätt att hitta det man söker.
Per Olof Ekelöf