På spaning efter rättigheterna
Av hovrättslagman ERIK HOLMBERG
Vad som följer här är en samling rapsodiska och rätt egocentriska reflexioner kring de regler om fri- och rättigheter som fick plats i regeringsformen under 1970-talet. Jag följde en stor del av arbetet med reglerna på nära håll, först som huvudsekreterare hos grundlagberedningen, som 1972 lade fram förslaget till regeringsform och riksdagsordning (SOU 1972: 15), sedan som sakkunnig hos rättighetsskyddsutredningen, som föreslog ett antal förstärkningar av skyddet för rättigheterna (SOU 1978: 34). Aven hos yttrandefrihetsutredningen fungerade jag som sakkunnig. Dess förslag (SOU 1983: 70) berörde bara i ringa utsträckning regeringsformen. Jag deltog inte i fri- och rättighetsutredningens arbete. Som ledamot av hovrätten för Västra Sverige medverkade jag i remissgranskningen av utredningens förslag (SOU 1975:75).
Tjänstemän som medverkar i utredningsverksamheten betraktas och betraktar sig själva oftast som partipolitiskt neutrala. Det torde i varje fall höra till undantagen att de är bundna till något parti på det sättet att de kan göras politiskt ansvariga för resultatet av det arbetede utför. Politiker i kommittéer respekterar med mycket få undantag tjänstemännens önskan att stå utanför politiken. Samtidigt förstår de flesta politiker säkerligen att det skulle vara svårt för en sekreterare eller expert att göra en fullgod insats som skrivarslav, om hon eller han vore känslomässigt oengagerad. För mig har det, kort sagt, varit en glädje att medverka i ett arbete med syfte att stärka individernas fysiska och andliga rörelse- och handlingsfriheter gentemot byråkratier och kollektiv.
Grundlagens rättigheter — till nytta eller skada?
Yttrandefrihetsutredningen formulerade sig så här i ett princip avsnitt av sitt slutbetänkande "Värna yttrandefriheten" (SOU 1983:70 s.80); man spårar ordföranden Hans Schöiers penna:
Det öppna samhällets mest lyckade paradox är lagstiftarnas ambition att sätta genomtänkta spärrar för sina egna möjligheter att ge sig på medborgarnas fri- och rättigheter.
Denna optimistiska sats förutsätter att lagstiftarna har en ärlig önskan att begränsa sin makt. Är den förutsättningen realistisk? Historisk erfarenhet lär snarare att makt korrumperar, tenderar att utvidgas. De råd Machiavelli gav Lorenzo de Medici gick inte ut på att denne skulle skapa maktcentra som var i stånd att stå emot hans makt, han skulle i stället finna medel att utvidga och befästa sin egen. Favörer för enskilda kunde vara ett sådant medel, däremot inte vara målet för furstens strävanden.
Maktens välde har inte alltid varit vanskligt och kort. Enpartiväldena i dagens Östeuropa har stått sig rätt länge. Men ofta har ett förlorat krig eller en lyckad revolution kastat makthavaren ur sadeln. En provkarta på maktskiften ger utvecklingen i Frankrike från revolutionen till Napoleons fall.
En del av jordens befolkning har under ett par—tre sekel av industriell och ekonomisk utveckling skaffat sig en nivå av välstånd och individuell frihet som förut fanns bara för mycket få. Hur skall man förklara framstegen i fråga om individuell frihet? Är det Gud i kristen skepnad som äntligen har fått ett grepp om makthavarnas själar? Beror framstegen månne på upplysningstänkarna: Locke, Montesquieu, Rousseau, Voltaire? Eller på industrialismen med stora rikedomar hos borgerskapet, en långsamt stigande levnadsstandard hos folkets flertal, ett tilltagande utbyte av tankar och varor över nationsgränserna och en framväxande bildad medelklass? I vad mån har utvecklingen i Europa i allmänhet och Sverige i synnerhet påverkats av Förenta staternas föredöme genom experimentet i utskiftning av makt? Eller kan framstegen kanske förklaras med den allmänna rösträtten med åtföljande representativt och parlamentariskt styrelsesätt? Har rättsreglerna stärkt medborgarnas ställning, eller har de bara befäst de framsteg som idéer, organisationer och ekonomisk makt har skapat? Man har trott sig finna en väsentlig förklaring till vårt lands ekonomiska och andliga utveckling i — den av Gustav Vasa, Axel Oxenstierna och andra skapade — ämbetsmannastaten med en fast organisation och ett effektivt beskattningsväsende. Tankegångar av det slaget kan påträffas hos Gunnar Myrdal.
Om man nu tänker på vår moderna politiska historia: Hur mycket har den grundlagsreglering av rättigheter som växte fram under 1970 talet betytt för medborgarnas trygghet i jämförelse med andra krafter— ekonomiska, fackliga? Om grundlagsregleringen har haft någon
betydelse, i vad mån har den då samverkat med eller motverkats av andra krafter? Om krafterna har verkat i olika riktningar, har resultatet blivit i huvudsak positivt, så att medborgarna har vunnit trygghet och säkerhet, eller tvärtom?
Frågorna kan ställas, knappast besvaras. Det är kanske nyttigt att vara klar över att framgången inte är given i ett spel med så många obekanta.
Rättigheterna in i grundlagen
1809 års regeringsform gav mycket litet åt medborgarna i form av fri och rättigheter. Den välklingande 16 § syftade väsentligen till att begränsa kungens maktutövning och ansågs knappast lägga några reella band på riksdagen som lagstiftare. Grundlagens funktion i fråga om lagstiftningen var i det väsentliga att dra gränsen mellan å ena sidan riksdagens egen och riksdagens och kungens "samfällda" lagstiftning och å andra sidan kungens egen förordningsmakt.
Rättighetsfrågorna tog plats i den svenska rättspolitiska debatten i samband med den växande oron i Europa under åren före andra världskriget. Såtillvida kan man se den debatten som ett skott på samma träd som de europeiska strävandena att nå en folkrättslig reglering av medborgerliga fri- och rättigheter och motsvarande strävanden inom Förenta nationerna. Inom Europarådets ram nådde man redan 1950 fram till en konvention, och den vann tämligen snabbt allmän anslutning. Den trädde i kraft för och emot Sverige 1953, klagorätten för enskilda infördes 1955 för bl. a. Sverige, 1966 underkastade sig Sverige den europeiska domstolens kompetens.
Man kan finna det förvånansvärt att det visade sig svårare att komma till rätta med problemet om grundlagsreglering av fri- ochrättigheter. Ett första förslag lades fram redan 1941 av en kommitté med Herbert Tingsten som ordförande (SOU 1941: 20). Det blev inte remissbehandlat och ledde inte till någon ändring i RF.
Tanken på en mera genomgripande författningsrevision väcktes genom motioner vid 1953 års riksdag. Den utredning som motionerna ledde till, författningsutredningen med Rickard Sandler som ordförande, tillsattes 1954 och fick mycket vidsträckta direktiv. Men frågan om de medborgerliga fri- och rättigheternas ställning i grundlagen berördes inte där. Utredningen kom under arbetet småningom framtill att en totalt ny RF behövdes, frågan om rättigheterna blev då aktuell. Utredningen anknöt till en framställning från riksdagen från 1948 om införande i regeringsformen av "bestämmelser, vilka ge uttryck åt det svenska rättssamhällets grundläggande principer", en
framställning som överlämnades till författningsutredningen efter en förnyad begäran från riksdagen 1958.
Reglerna i författningsutredningens förslag (SOU 1963: 16—19) om grundläggande fri- och rättigheter anslöt sig ganska nära till 1941 årsförslag. De blev omsorgsfullt belysta under remissbehandlingen (SOU1965:2 s. 100 ff). Vissa ämnen bröts ut ur författningsutredningens förslag till en särskild proposition (1964: 140), men till dem hörde inte rättighetsfrågan. Författningsfrågan i stort hänsköts till en ny kommitté, grundlagberedningen, med Valter Aman som ordförande. Dess förslag (SOU 1972: 15) i rättighetsfrågan var försiktigt och kompromissbetonat.
Det togs i huvudsak oförändrat upp i propositionen (prop.1973:90). Under riksdagsbehandlingen blev frågan om rättigheterna en av dem som uppmärksammades livligt. Oppositionen krävde en utförligare reglering. Resultatet blev att propositionen i den delen i det väsentliga godtogs men att riksdagen samtidigt begärde en utredning om förstärkt grundlagsskydd för rättigheterna. 1973 års fri- och rättighetsutredning med Hjalmar Mehr som ordförande framlade sitt förslag (SOU 1975:75) "Medborgerliga fri- och rättigheter Regeringsformen" på hösten 1975, och det vidarebefordrades efter remissbehandling till riksdagen följande år (prop. 1975/76: 209). Även denna gång kom det till en kompromiss under riksdagsbehandlingen. Propositionen antogs i det väsentliga, och en ny utredning om förstärkning av rättigheterna blev följden.
Den nya utredningen tillkallades först efter 1976 års regeringsskifte och fick förre högerledaren Gunnar Heckscher som ordförande. Utredningens förslag (SOU 1978:34) "Förstärkt skydd för fri- och rättigheter" lades i stort sett oförändrat fram för riksdagen (prop. 1978/79: 195) och blev i allt väsentligt antaget.
Som RF:s regler om medborgerliga fri- och rättigheter föreliggerefter 1979 års ändringar har de således tillkommit i tre omgångar. Med en stor förenkling kan man säga att beskrivningarna av de rättigheter som skyddas och regeln att inskränkningar får beslutas endast genom lag tillkom genom RF:s ursprungliga lydelse 1974, att begränsningarna av inskränkningsmöjligheterna med avseende på ändamål tillkom 1976 samt att de speciella procedurreglerna (kvalificerad majoritet eller två beslut med ett års mellanrum) tillkom 1979. Då infördes också den synnerligen viktiga möjligheten för en minoritet i riksdagen att få till stånd beslutande folkomröstning om vilande grundlagsförslag.
Vad säger grundlagen om rättigheter?
Det citat från yttrandefrihetsutredningen som återgavs i början av denna uppsats handlade om "lagstiftarnas ambition att sätta genomtänkta spärrar för sina egna möjligheter att ge sig på medborgarnasfri- och rättigheter". När utredningen talar om fri- och rättighetermenar den tydligen fri- och rättigheter som kan hävdas också mot det allmänna: således inte bara mot regeringen och andra administrativa organ utan även mot lagstiftarna. En fri- och rättighet i denna mening föreligger endast om inte lagstiftarna kan bringa den att upphöra "över en natt". Jag använder också en sådan definition. Härmed är inte sagt att programförklaringar av typen "sociala rättigheter", sådana som 1 kap. 2 § RF handlar om, är betydelselösa. De har väl inte den betydelsen att man med framgång kan åberopa dem inför domstol, exempelvis som grund för ett yrkande att en myndighet skall åläggas att visa respekt för ens "frihet och värdighet". Men givetvis kan de åberopas som underlag för krav på en viss lagtillämpning. Det är inte orimligt om någon i en häktningsfråga argumenterar för att domstolen skulle brista i respekt för den misstänktes värdighet genomatt häkta honom av hänsyn till flyktfara. Framför allt har rättigheter av den typen betydelse i den rättspolitiska debatten och som en sammanfattning av de strävanden som bär upp samhället.
En spärr, med den mening ordet har hos yttrandefrihetsutredningen, behöver inte vara omöjlig att forcera. Ser vi på våra grundlagarsuppsättning av rättigheter finner vi exempel på varierande grader av motståndskraft.
Vid ena ändpunkten befinner sig rätten att vidtaga fackliga stridsåtgärder och författares, konstnärers och fotografers rätt till sina verk (2: 17 och 2:19 RF). Innebörden i grundlagens regler om dessa rättigheter är närmast att det på ett särskilt tydligt sätt klargöres attutformningen av dem skall ske genom lag (i fråga om de fackliga friheterna med det kanske oklara men ändå rätt självklara tillägget "eller avtal"), inte genom författningar på lägre konstitutionell nivå. När det gäller den fackliga stridsrätten kan det dessutom hävdas att avsaknaden av begränsande regler medför att stridsrätten gäller. I vad mån regeln om upphovsmannarätterna på motsvarande sätt innehåller en självständig kärna är mera diskutabelt.
Ett steg högre på skalan ligger kan hända rätten till ersättning vid "expropriation eller annat sådant förfogande" (2: 18 RF), som möjligen kan sägas ge den enskilde något mer, nämligen en garanti att få "ersättning för förlusten". Antag att en viss expropriationsbestämmelse ger endast en rätt till "symbolisk" ersättning; en sådan ansesinte fylla grundlagens krav (prop. 1978/79: 195 s. 57). Skall domstolen
då säga att expropriationen inte får äga rum, eller skall den medge expropriation och bestämma en ersättning som fyller grundlagens krav (jfr prop. 1975/76:209 s. 202)? Kanske kan i ett sådant fall uttrycket "för förlusten" anses ge lite kött på benen. Se i denna fråga Bertil Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp, 1, Stockholm 1986s. 59 f.
Det lär knappast vara möjligt att med någon grad av precision placera in alla de i grundlagen upptagna rättigheterna på en skala från minsta till största motståndskraft. En stor och viktig grupp är vad som ofta kallas de politiska fri- och rättigheterna: yttrandefriheten (här bortses från tryckfriheten som är särskilt reglerad) samt informations-, mötes-, demonstrations-, förenings- och religionsfriheterna (2: 1 RF). Här har grundlagsstiftaren gått rätt långt i konkretion, friheterna är ganska klart definierade. På ungefär samma sätt förhåller det sig med de "integritets"-inriktade rättigheterna i 2: 6 och 8 RF och med rätten till offentlig domstolsförhandling; 2: 11 2 st. Alla dessa rättigheter är, utom religionsfriheten, möjliga att begränsa, i stort sett endast genom lag. Man möter här på nytt rättigheter som är så konstruerade att avsaknaden av begränsningar medför att rättigheterna gäller. Den senaste stora omdaningen av rättighetsreglerna 1979 innebar den intressanta nyheten att begränsningar av dessa rättigheter principiellt sett kräver antingen kvalificerad majoritet (5/6 av de röstande) eller också en andra "läsning" efter minst tolv månader, varvid enkel majoritet räcker.
Ett krav på kvalificerad majoritet står på egna ben. Det kan nämnas att grundlagberedningen under slutskedet av sitt arbete, på hösten 1971, funderade på en konstruktion där rättighetsinskränkningar skulle förutsätta beslut i riksdagen med kvalificerad majoritet; i planerna fanns inte någon reservutgång i form av en möjlighet till beslut vid en andra läsning med enkel majoritet. En skiss med denna konstruktion arbetades fram i en arbetsgrupp som leddes av Valter Åman själv — här som alltid med en stark strävan efter samförstånd. Men när skissen i december 1971 presenterades i beredningen i dess helhet, föll tanken på grund av motstånd från övriga företrädare för det dåvarande regeringspartiet.
Den gällande grundlagstexten tillhandahåller emellertid ännu en uppsättning av styrmedel i fråga om de här angivna rättigheter som kan inskränkas; dessa styrmedel kom till genom 1976 års grundlagsändringar. Inskränkningar förutsätter en materiell prövning enligt förutsättningar som delvis är angivna i obestämda ordalag: ändamålet skall vara "godtagbart i ett demokratiskt samhälle", inskränkningen får inte gå utöver "vad som är nödvändigt med hänsyn till det
ändamål som har föranlett den och ej heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar", och den "får ej göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning" (2: 12 2 st RF). För begränsningar av yttrande- och informationsfriheterna gäller dessutom vissa villkor som emellertid knappast innebär något mera än att de skall vara grundade på "särskilt viktiga skäl" (13 §). I fråga om mötes-, demonstrations- och föreningsfriheterna gäller något mera handfasta förutsättningar (14 §). De två förstnämnda får begränsas "endast av hänsyn till rikets säkerhet, till ordning och säkerhet vid sammankomsten eller demonstrationen eller till trafiken eller för att motverka farsot". Den senare får begränsas endast i fråga om sammanslutningar av vissa slag, nämligen sådana "vilkas verksamhet ärav militär eller liknande natur eller innebär förföljelse av folkgrupp av viss ras, med viss hudfärg eller av visst etniskt ursprung" (här spåras erfarenheterna från Nazi-Tyskland).
Gemensamt för de nu beskrivna fri- och rättigheterna, utom religionsfriheten, är sålunda att de kan begränsas eller i större eller mindre utsträckning utformas genom vanlig lag, varvid det i vissa fall finns ett principiellt krav på anslutning av en kvalificerad majoritet. Man kan hävda att, om systemet fungerar på avsett sätt, de beskrivna fri- och rättigheterna skall bevakas vid lagstiftningen, av regeringen, av lagrådet och av riksdagen, däremot i regel inte behöva iakttas vid tillämpningen — domstolar och andra rättstillämpande myndigheter tänkes normalt få uttömmande ledning av de lagar och andra föreskrifter som har kommit till i grundlagens hägn.
En särskilt påtaglig rättslig effekt tillkommer de rättigheter somdels är konkret utformade, dels inte är möjliga att begränsa. Så är fallet med de "negativa" opinionsfriheterna (2:2), skyddet mot politisk registrering (2: 3), förbudet mot dödsstraff, kroppsstraff och tortyrm. m. (2:4 och 5), vidare med rätten att befinna sig i och återvända till riket och med skyddet för medborgarskapet (2: 7), med rätten till domstolsprövning (e. d.) vid frihetsberövande (2: 9), med skyddet mot ståndrätter och andra särskilda domstolar (2:11 1 st.) och med förbuden mot retroaktiva straff och mot retroaktiva skatter och avgifter (2:10).
Även inom denna grupp av rättigheter varierar graden av "barthuggande svärd". Förbudet mot dödsstraff är kategoriskt och undantagslöst, rätten till domstolsprövning vid frihetsberövande är tillgodosedd, om prövningen görs "utan oskäligt dröjsmål". Ett annat exempel är att retroaktiv skatt eller avgift kan beslutas när riksdagen finner det påkallat av "särskilda skäl" under vissa förutsättningar.
Lagprövningen; bakgrund och tillkomst
En rättsordning med normer på skilda konstitutionella nivåer (grundlagar, vanliga lagar, förordningar, myndighetsföreskrifter) förutsätter,om det skall vara någon mening med uppdelningen, att, vid kollision,den högre normen skall gälla framför den lägre (företräde för lex superior). Innebörden av denna till synes enkla grundsats är ofta nog klar. Säger grundlagen: "Dödsstraff får icke förekomma", måste det, enligt de vanliga tolkningsprinciperna, åligga en domstol, som far att tillämpa en lag som föreskriver dödsstraff för exempelvis desertering under krig, att sätta lagen åt sidan och döma till annat straff som kan komma i fråga. Om, å andra sidan, grundlagen, som i 2:10 2 st. RF, säger att riksdagen får föreskriva undantag från förbudet mot retroaktiva skatter m. m., "om riksdagen finner att det är påkallat av särskilda skäl" under angivna betingelser, är det lika klart att frågan om"särskilda skäl" prövas av riksdagen ensam och att en tillämpande myndighet inte får sätta undantags regeln åt sidan därför att myndigheten har en annan mening i den frågan.
Ofta lämnar emellertid grundlagen inte så klara besked om vem som är behörig att göra prövningen av frågan om normkollision.
Ett sådant fall är den prövning som konstitutionsutskottet skall göra av frågan huruvida ett lagförslag innebär en begränsning av någon av de rättigheter som faller under reglerna i 2:12 3 st. RF om det kvalificerade förfarandet. Regeln i 5 st. säger att KU gör den prövningen "för riksdagens vidkommande". Däri ligger att man har räknat med att frågan i undantagsfall (se 4:10 3 st. riksdagsordningen) kan uppkomma när den ifrågasatta lagregeln skall tillämpas av en domstol eller en annan rättstillämpande myndighet (för enkelhetens skull talar jag i det följande bara om domstolar, ehuru normprövningen ju ankommer även på andra rättstillämpande organ).
Andra sådana fall är när grundlagen säger att en begränsning får göras endast för vissa ändamål, av hänsyn till vissa intressen, men inte får grundas på åskådningar av vissa slag e. d. eller att ingen lag eller annan föreskrift får innebära att någon medborgare missgynnas avhänsyn till ras e. d. eller till kön (se 2:12—17 RF).
Under gamla RF:s tid var läget länge oklart i sådana fall och i andra fall när det hävdades att en föreskrift till sitt innehåll stred mot en grundlagsbestämmelse eller att en föreskrift hade beslutats på ett sätt som stred mot en procedurregel i grundlagen, se t. ex. SvJT 1955 s. 624 vid not 1, 1956 s. 260 f och s. 500 f.
Författningsutredningen kom in på frågan och hävdade för sin del att domstolarna under senare tid hade kommit att anse sig behöriga att pröva författningars grundlagsenlighet (SOU 1963:17 s. 155).
Högsta domstolens ledamöter sade i sitt remissyttrande (SOU 1965: 2s. 60) att utredningen riktigt hade angivit vad som var gällande rätt på området. Frågan var därmed löst för den då gällande grundlagens vidkommande (se också H 1964 s. 471). Grundlagberedningen anslöt sig, låt vara i något kryptiska ordalag, till den ståndpunkten (SOU 1972: 15 s. 14, 107 f), och den nya RF gick redan från början påsamma linje (prop. 1973:90 s. 200 f). Det betonades att prövningsfunktionen tillkom inte bara domstolar utan alla myndigheter som tillämpar rättsregler under utövande av rättskipning eller offentlig förvaltning. Någon regel om lagprövning infördes inte i RF.
Frågan diskuterades ytterligare i samband med 1976 års grundlagsändringar, se SOU 1975: 75 s. 103, 107 f, 210 f, prop. 1975/76:209 s.90 ff, 200 ff. Inte heller då inflöt någon regel om lagprövning i grundlagen; departementschefen ansåg att frågan borde beredas ytterligare. Så skedde i 1978 års betänkande (SOU 1978:34 s. 103 f), och en regel i ämnet infördes i 11:14 RF vid 1979 års ändringar (prop.1978/79: 195 s. 39 f, 66, KU 39 s. 10 f).
Den praxis som hade vuxit fram i domstolarna under gamla RF:s tid ansågs innebära att föreskrifter beslutade av riksdagen eller av regeringen skulle sättas åt sidan i tillämpningen endast om bristen på överensstämmelse med grundlagen var uppenbar. Denna begränsning inflöt i den nya bestämmelsen. Där talas om två fall: 1/ att en föreskrift står i strid med en bestämmelse i grundlag (eller annan överordnad författning); 2/ att "stadgad ordning" i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst — här åsyftas dels det beslutande organets kompetens, dels själva förfarandet.
I förbigående kan den frågan ställas, om kodifieringen av lagprövningsfunktionen blev till fördel för den som anser sig förfördelad eller tvärtom. Att lagprövningen var en realitet innan den kom till uttryck i grundlagstexten är fullt klart. Räckvidden av funktionen var emellertid inte klar. Principen om uppenbarhet var väl, ehuru stödd på vissa domstolsuttalanden i praxis, snarast en uppfinning av doktrinen. Att den principen vann insteg i grundlagstexten kan möjligen uppfattas som en vidgad restriktion för de rättstillämpande myndigheterna. Dess innebörd skall diskuteras något i det följande.
Lagprövning; är grundlagen partivilja eller folkvilja?
Säger oss denna genomgång något om allvaret i "lagstiftarnas ambition att sätta genomtänkta spärrar för sina möjligheter att ge sig på medborgarnas fri- och rättigheter"?
Vilka är, till en början, de lagstiftare som tänkes ha denna ambition? I statsrättslig mening har det i Sverige sedan representationsre-
formen 1866 räckt med enkel majoritet för ändringar i grundlagen. Vad som ger en särställning åt grundlagarna är det krav på konstans som följer av att ett grundlagsbeslut måste upprepas efter nyval tillriksdagen (förut andra kammaren). Motsättningarna i grundlagsfrågor mellan olika partier har inte sällan varit hårda, och man kunde föreställa sig att beslutade grundlagsändringar ofta vore resultatet av två beslut, bägge fattade av knappa majoriteter. Men så är det knappast. Viktigare lika väl som mindre viktiga grundlagsändringar har ide flesta fall beslutats enhälligt eller av stora majoriteter. De har ofta kommit fram genom kompromisser i kommittéer och utskott. Att ett parti har arbetat för en viss lösning av en grundlagsfråga har inte hindrat att partiet, när en annan lösning väl har antagits som vilande, har slutit upp kring den. Detta kan man se som ett belägg för mångtydigheten i begreppet folkvilja. Varje politisk grupp kan tänkas företräda mer än en "vilja"; dels den som partiet arbetade för inför ändringen, dels viljan att försvara den sedermera beslutade lösningen.
Jag vill gärna föreställa mig att denna mångtydighet i de politiska partiernas inställning ingår bland motiven till att partierna, trots att de hyllar tanken på folkviljans snabba genomslag i politiken, har slagit vakt om grundlagen som princip, d. v. s att statslivet är betjänt av att stå under ett system av överordnade rättsnormer.
Lagprövningsinstitutet kan uppfattas som ett belägg för personlighetsklyvningen hos "lagstiftarna".
Lagprövningsfunktionen är inte någon förbehållslös gåva till vare sig de frihetstörstande medborgarna eller de domstolar som skall utöva den. Den är ju för det första kringgärdad med det staket som ligger i uppenbarhetskravet. Denna begränsning är från logisk synpunkt egendomlig: när två normer av olika dignitet kolliderar, borde normen med högre dignitet tillämpas. Men i en del fall finns en förklaring till den "omvända presumtionen". Grundlagsreglerna kan vara avfattade så att de inte hör hemma inom domarens normala referensram. Lagstiftaren far exempelvis besluta begränsningar av depolitiska friheterna m. fl. "endast för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle". Om någon grupp i samhället skulle vara skickad att pröva den sortens frågor, borde det vara politiker snarare än domare.
Häremot kan sägas att man i sådana fall borde ha valt att strikt lägga prövningen hos riksdagen såsom lagstiftare, som man gjorde med prövningen av "särskilda skäl" för beslut om retroaktiva skatter och avgifter. Att man inte stannade här kan å andra sidan förklaras med att en normprövning hos de tillämpande myndigheterna kan få
betydelse i krislägen, som ett yttersta värn för rättssamhället, se prop.1975/76:209 s. 94.
En av dem som i debatten har förespråkat en försiktig tillämpning av regeln om lagprövning, Bertil Bengtsson i SvJT 1987 s. 229 f, har bl. a. ställt frågan, "om den juridiska metoden är lämplig för att lösa politiska kontroverser". I den mån denna sats skulle ses som en maning till försiktighet i fråga om lagprövning av alla slag, förefaller den mig väl defaitistisk. Det är exempelvis svårt att finna att det skulle vara en olämplig uppgift för juridisk metod att pröva frågor om kompetens eller förfarande eller att bestämma räckvidden av ett sådant uttryck som "expropriation eller annat sådant förfogande". Men ifråga om värde präglade eller normativa uttryck sådana som "godtagbart i ett demokratiskt samhälle" synes Bengtssons inställning vara väl motiverad.
Man kan fundera något över anledningen till att lagprövningen så ofta betecknas som en politisk funktion. Kanske har detta språkbruk framförallt en psykologisk bakgrund. Det beslut som skall granskas ligger ofta nära i tiden och har kanske föregåtts av en politisk strid. Grundlagen är normalt äldre, den har kanske blivit mera en historisk företeelse än en psykologisk realitet. Om man emellertid ser frågan om lagprövning mera från normlogisk synpunkt, borde ett åsidosättande av en regel i grundlag generellt sett uppfattas som en känsligare politisk gärning än ett underkännande av en nyligen stiftad lag. Det kan väl sägas att konflikter mellan riksdagen och domstolarna kan förringa allmänhetens förtroende för behörigen utfärdade lagar. På längre sikt kan man å andra sidan räkna med att en programmatisk "försiktighet" vid lagprövningen kan förringa allmänhetens förtroende för grundlagen. Man riskerar då att försvaga den känsla för den nationella friheten och värdigheten och det gemensamma rättsarvet som i ett krisläge kan vara omistlig.
Följande fråga kan ställas och borde kanske analyseras och besvaras: Antag att en domstol finner att det mesta talar för att en omstridd lagbestämmelse har beslutats i grundlagsstridig ordning men att detta inte är uppenbart. Om den då väljer att tillämpa bestämmelsen, underlåter den, med ovissa, kanske äventyrliga konsekvenser för framtiden, att ge det företräde åt en procedurregel i grundlagen som en normal lagtolkning borde ha lett till även om grundlagen och denomstridda lagbestämmelsen hade befunnit sig på samma nivå. Jag kan inte överblicka problemen med uppenbarhetskravet i alla dess vindlingar. Kanske ligger en feltanke i botten? Kanske borde hela frågan övervägas på nytt med större allvar och med djupaste känsla
för de, om inte eviga så dock långsiktiga, värden som ligger i vågskålen när man överväger att nonchalera en grundlagsbestämmelse.
Om man nu i något fall inte skulle uppfatta grundlagen som ett historiens vingslag, kan man i stället, mera nyktert, ställa mot varandra å ena sidan grundlagen såsom den grundläggande rättsprincipen införd under bred anslutning i riksdagen och å andra sidan en kanske omstridd och med knapp majoritet i riksdagen beslutad rättsregel. Vad som i vårt land ger en särställning åt grundlagarna - vi har ju ingen tradition av frigörelse och nationell enighet från 1776 och 1787 att åberopa — är inte främst att grundlagarna är resultatet av två riksdagsbeslut med val emellan utan mera att grundlagarna är antagna genom i stort sett enhälliga beslut. Om man då driver tesen att underkännande av en lag på grund av lagprövning är en politisk funktion som inte får utövas av domstolarna, utsätter man allmänhetens känsla för grundlagens överhöghet för påfrestningar.
Ett sätt att se på lagprövningen är att betrakta den främst som ett pedagogiskt problem. Å ena sidan kunde man ta fasta på kärnan i varningarna till domstolarna mot att bedriva politik under sken av lagprövning, nämligen att de inte utan mycket starka skäl bör underkänna lagar under hänvisning till "mjuka" kriterier av politiskt normativ karaktär. I första hand kommer då tre förut citerade regler i2: 12 och 13 RF i fråga, nämligen
1 att begränsningar får göras endast "för ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle",
2 att en begränsning inte får "sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar",
3 att lagstiftaren skall särskilt beakta "vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter".
Det kan kanske anföras goda argument för att fler av de materiella "begränsningsramarna" i 2 kap RF skall i högre eller lägre grad jämställas med dessa tre. I verkligheten torde man kunna ordna dessa begränsningsramar i en glidande skala. Som exempel på sådana med tämligen konkret innebörd och av allmän juridisk karaktär kan nämnas bestämmelsen i 2: 12 2 st att begränsning inte får genomföras" enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning".
Med en sådan inställning hos domstolarna till de normativt präglade kriterierna kunde man å andra sidan förvänta sig att politiker i skilda läger visade trohet mot den mera långsiktiga värderingen att de fundamentala, i enighet beslutade grundsatserna av mera konkret och
mindre normativ karaktär, liksom kompetens- och procedurregler, bör vara fullt ut underkastade den regel om lagprövning som finns i 11: 14 RF och att politikerna alltså godtog att domstolarna verkligen toge grundlagen på allvar i — minst — samma omfattning och enligt samma tolkningsprinciper som de gör när de hand har rättsregler i allmänhet. Uppenbarhetsrekvisitet skall givetvis tillämpas. Men det är i fråga om de mera konkret och mindre normativt präglade grundlagsreglerna generellt sett lättare att konstatera om ett fel är uppenbart.
Motiven till grundlagsändringarna angående de medborgerliga fri och rättigheterna under 1970-talet ger ett gott stöd för att domaropinionen i stort ansluter sig till att lagprövningsfunktionen skall utövas försiktigt, se t. ex. prop. 1975/76: 209 s. 201 ff, prop. 1978/79: 195 bil. 2s. 36 ff. Kravet på försiktighet har inte haft samma gehör på alla håll, sålunda knappast inom de juridiska fakulteterna, se anförda ställen.
Domstolarnas hållning har utan tvivel påverkats av farhågor att ett vidsträckt utövande av lagprövning skulle medföra att domstolarna drogs in i politisk strid och att regeringens utnämning av domare bleve politiserad.
Det är svårt att värdera den synpunkten. Kanske kan den här gjorda distinktionen mellan mera värdepräglade och mera traditionellt juridiska kriterier prövas än en gång. Det förefaller ganska naturligt, att politikeropinionen skulle godtaga en med sedvanlig omsorg gjord prövning mot grundlagsregler av traditionellt juridisk karaktär. Vad det då gäller är ju, generellt sett, en grundlagsbestämmelse som under bred anslutning har beslutats som en överordnad rättsnorm. För att anknyta till det tidigare resonemanget om personlighetsklyvningen: en del av politiker- eller partisjälen strävar efter att förverkliga aktuella mål, en annan del av samma själ kan hylla de värden som har knäsatts i grundlagen och finna en tillfällig motgång godtagbar när den samtidigt innebär att grundlagens överhöghet befästes.
"När ändamålet helgar medlen"
I en nyligen publicerad artikel med den här återgivna rubriken (Svenska Dagbladet den 30 okt. 1987) ställer Lennart Berntson på tal om aktuella händelser med anknytning till Palme-utredningen, turbulensen kring JO-ämbetet och spionen Stig Berglings flykt frågan om turerna kring dessa händelser "bara är en följd av bristande ansvar och omdöme hos enskilda tjänstemän, eller om de kan ses som uttryck för mer genomgripande och långsiktiga förändringar inom den statliga förvaltningen". Berntson menar att händelserna har en bakgrund i
"den spänning som uppstått mellan på ena sidan en 'modernistisk' resultatinriktad förvaltningsform, och på den andra sidan en mer strikt och rättsorienterad myndighetsutövning".
Det är frestande att söka ett samband mellan denna av Berntson anade utveckling och Gunnar Myrdals tankegångar om "den mjuka staten", "the soft state", framförda i Asian Drama, i sammandrag i Politiskt manifest om världsfattigdomen, Stockholm 1970. Den starka och fasta staten uppstod enligt Myrdal under "den liberala episoden" mellan merkantilismen och den moderna välfärdsstaten. Ett av den liberala statens utmärkande drag var "ett politiskt och administrativt system med en hög grad av personlig oförvitlighet och effektivitet" (s.180). Den relativt höga nivån av oförvitlighet i politik och förvaltning uppnåddes i de nordvästeuropeiska länderna "under en period när statliga ingripanden var reducerade till ett minimum". "När staten återigen ingrep i ekonomin i stor skala fanns det ett politiskt och administrativt system vars höga kvalitet endast behövde skyddas och bevaras." I tankens förlängning skymtar, något som inte många insåg när Myrdals verk publicerades 1970, rättsstatens uppmjukning, dess förvandling till ett förhandlingssystem, den mjuka staten född på nytt.
Jag vet inte, hur profetisk arkitekten och tecknaren Mats Erik Molander, MEM, var. Redan 1954 publicerade han en teckning av en arg ombudsman med portfölj, med texten: "Vad som är rätt och orätt, det far man väl för fan förhandla om." När jag först såg den teckningen fann jag den lustig. Kanske anade MEM 1954 vad Myrdal antydde 1970 och Berntson skildrade 1987?
Berntson menar att det är svårt att se "pärlbandet av affärer" som enbart en följd av individuella svagheter. "Snarare tycks andan eller etiken inom statsförvaltningens högre skikt, den anda av outtalade och ofta omedvetna normer som styr människors handlande, ha förskjutits under senare år. När sådant sker beror det mindre på mutationer i själva människomaterialet, än på genomgripande institutionella förändringar." Så långt Berntson.
Det är inte svårt att i vårt land notera institutionella förändringarsom har drivit på utvecklingen mot en ändamålsetik eller en förhandlingsmoral. Ett viktigt förarbete på det mera tekniska planet gjordes på 1960-talet genom systemet med regelrätta förhandlingar om de offentliga funktionärernas anställningsförmåner. Ett avgörande stegtogs genom att man 1975 praktiskt taget avskaffade tjänstefelsansvaret och ersatte det med ett i hög grad förhandlingspräglat disciplinansvar. Man har på olika fronter ersatt det gamla, ibland kanske brutala straffrättsliga systemet med ett mjukare förhandlingssystem, där po-
ängen framför andra tycks vara att utplåna varje inslag av personligt ansvar.
Hand i hand med ändringarna i fråga om de offentliga funktionärernas ställning gick en mera smygande ändring av inriktningen och kraften i den tillsyn som JO och JK utövar. Riksdagen och regeringen berövade inte dessa granskare deras funktion att vara åklagare men betonade i skrivna motiveringar och, kanske, genom personval mera deras uppgift att vägleda vilsekomna. Men vilsekommenhet är i många fall mera en fråga om okänslighet och nonchalans än om bristande insikt — Platon med sin lära om insiktsdeterminismen ("den som känner det rätta gör också det rätta") skulle rätt ofta ha bragts att rotera i sin grav om han hade kunnat följa utvecklingen av JO:s och JK:s granskningsverksamhet under det senaste decenniet. Brita Sundberg-Weitman har bl. a. i "Rättsstaten åter!" levererat endel intressant åskådningsmaterial. Det intressantaste är kanske JK Bengt Hamdahls beslut om de chilenare som skulle utvisas och av vilka några utan att veta det fick lugnande medel utspätt i dryck. Här gällde det att tolka förbudet i 2:6 RF mot "påtvingat kroppsligt ingrepp" som inte har stöd av lag. Något lagstöd fanns inte. JK resonerade så här:
Två tolkningar av begreppet "påtvingat" är möjliga. En är att med påtvingat kroppsligt ingrepp skall förstås varje kroppsligt ingrepp som sker utan någon form av samtycke från personen ifråga. Den andra tolkningen är att med begreppet skall förstås endast kroppsligt ingrepp som sker mot personens uttryckliga vilja. För den senare tolkningen talar att det inte synes riktigt att påstå att ett ingrepp är påtvingat bara därför att något samtycke inte inhämtats. Ett egenmäktigt handlande behöver inte vara liktydigt med ett tvång. Det kan också sägas ligga i begreppet "påtvinga" att ett motstånd av något slag måste brytas. Mot det anförda kan naturligtvis göras gällande att personen ifråga, på grund av att vederbörande överhuvudtaget inte känt till att drycken innehöll ett medicinskt preparat, aldrig varit i tillfälle att ta ställning till behandlingen och eventuellt motsätta sig denna.
JK kom fram till att det inte var möjligt att i detta sammanhang ge ordet "påtvinga" en entydig och klar tolkning. Han fann att formernaför "medicineringen" borde kunna godtagas och att "den personal som haft att genomföra verkställigheten och som ställts inför stora svårigheter löst sina uppgifter på ett förtjänstfullt sätt".
Den grundlagsregel som JK tillämpade gäller en central mänsklig rättighet. Regler av det slaget skall enligt gängse uppfattning tolkas generöst mot den enskilde, möjligheten att ingripa med tvång skall tillämpas restriktivt. En kanske inte helt aktuell samling av auktorita-
tiva uttalanden i ämnet finns i Holmberg-Stjernquist, Grundlagarnas. 20 ff.
En grundlagstolkning sådan som den som Hamdahl presterade skulle, om den hade gjorts av en ung jurist, ha kunnat förklaras som ett uttryck för bristande erfarenhet och mognad. I fallet Hamdahl ären sådan förklaring utesluten.
Både JO och JK inriktar ofta sin verksamhet på om de granskade tjänstemännen har handlat brottsligt eller eljest klandervärt. Att en enskild har blivit utsatt för ett övergrepp eller lidit skada på annat sätt står inte i centrum. Fallet med chilenarna kan tjäna till belysning även såtillvida. Ett annat vackert exempel är JO Anders Wigelius' granskning av åklagares och polisens användning av tvångsmedel i sambandmed den s. k. kurdrazzian i kölvattnet på Palme-utredningen. En anmälan gällde en husrannsakan i ett bokcafé. Wigelius konstaterade att beslutet om husrannsakan inte var lagligen grundat, och det är ju illa nog. Men, fortsatte Wigelius, här
råder det i sig högst anmärkningsvärda förhållandet att det inte låtit sig göra att entydigt fastställa vem som varit ansvarig för åtgärden. Spaningsledningen (som tillhörde polisen) har hävdat att J (åklagaren) övertagit ansvaret genom att per telefon konfirmera beslutet. J har å andra sidan bestritt att han upplysts om eller tagit ställning till någon straffprocessuell åtgärd i bokcaféet. I vart fall har han, enligt vad han uppgivit, inte någon minnesbild av något sådant. Även om det således kan ligga närmast till hands att anse att H (polischef) bör få stå ansvaret för det av honom ovedersägligen fattade beslutet och konsekvenserna därav, kan det inte uteslutas att det har uppstått missförstånd mellan spaningsledningen och J i detta avseende. Jag har därför inte aktualiserat något personligt ansvar för den felaktiga åtgärden.
Om skyddet för husfriden av Wigelius uppfattades som ett värde att skydda, kunde han i all rimlighets namn ha "aktualiserat" ett "personligt ansvar" för H eller, varför inte, för H och J i en och samma rättegång. Det står ju till och med i riksdagens instruktion för ombudsmännen att de skall "särskilt tillse" att "medborgarnas grundläggande fri- och rättigheter ej trädes för när i den offentliga verksamheten". Och det kan ju inte gärna vara så att Wigelius har påverkats av att de drabbade (kanske) inte var "medborgare". Det var ju förövrigt inte chilenarna heller.
Deklasserade domstolar
Det är tyvärr nödvändigt att ställa frågan om våra domstolar (jag känner inte till annat än de allmänna domstolarna och uppehåller mig därför bara vid dem) har fått sina aktionsmöjligheter beskurna. I första hand hänvisar jag till en diskussion i Jacob W F Sundbergs
artikel "Om mänskliga rättigheter i Sverige", denna tidskrift 1986 s 653 ff, särskilt s 679 ff. Själv har jag försökt följa utvecklingen av grundlagsskyddet för domarna och dömandet. Under sysslan som huvudsekreterare hos grundlagberedningen fann jag det naturligt —och tillräckligt — att grundlagen fastslog att "ingen myndighet, ej heller riksdagen, får bestämma, hur domstol skall i särskilt fall skipa rätt eller eljest tillämpa rättsregel" (formuleringen något annorlunda i 11:2 RF), att de gamla reglerna om förtjänst och skicklighet vid domartillsättningar skulle finnas kvar och att det infördes garantier för en rätt till domstolsprövning av frågor om avsked, avstängning av domare och likartade åtgärder. Jag kunde emellertid inte föreställamig hur utvecklingen skulle bli.
En sida av saken är den administrativa styrningen av domare. Många av oss fruktade i början av 1970-talet att den centrala myndigheten, domstolsverket, skulle bli vilddjuret som det gällde att värja sig mot. Jag har emellertid intrycket att det, hittills, har visat sig mindre farligt än väntat. I stället har domstolarnas, närmast de stora tingsrätternas, interna administrationsorgan visat sig kunna ingripa i hög grad generande i de enskilda domarnas verksamhet. Det är då av begränsat intresse att föra bevis om i verkligheten företagna ingrepp i domarnas självständighet, bl a därför att orsakssammanhang är svåra att belägga. Viktigare är att se vilka tekniker som har skapats. Här kan ett par uttalanden av lagmannen vid den allra största domstolen, Stockholms tingsrätt, citeras. Han heter Carl-Anton Spak. Så här resonerar han om metoderna att utnyttja domarna (domstolsverkets rapport 1983:4):
Från advokat- och åklagarhåll framförs inte sällan önskemål till mig som lagman att jag vid indelning av domare till tjänstgöring skall verka för att domarna i möjlig mån har motsvarande fackkunskaper som de åklagare och advokater har som arbetar med olika måltyper. — — — För undvikande av missförstånd vill jag tillägga att vad som sägs aldrig är försök att styra ett visst mål till en viss domare utan är ett uttryck för att parter och ombud inte tycker att alla tingrättsdomare är lika skickade att handlägga mål av olika slag och att också parter och ombud finner det vara till gagn för rättegången att domarna utnyttjas på lämpligt sätt.
Det går inom en stor tingsrätt, där arbetet är specialiserat, att vid indelning av domare till tjänstgöring på olika avdelningar och enheter i enlighet med önskemål från parter och ombud verka för att olika domare placeras på för dem mera generellt sett lämpade uppgifter. Detta är ägnat att göra arbetet effektivare och dessutom mera trivsamt för de olika domarna.
I ett annat sammanhang har Spak berättat att de mål som kommer in till tvistemålsavdelningarna där fördelas mellan domarna
efter allehanda lämplighetssynpunkter (Domstolsverket informerar 1985:6). En slumpmässig fördelning med möjlighet till korrigering i efterhand (som tillämpas på andra håll) tar Spak avstånd från;
Det förstår ju var och en att det finns stor risk att en korrigering i efterhandinte i praktiken kommer att leda till ändring annat än undantagsvis. Då måstemånga gånger särskild motivering ges och det är säkert inte så lätt att förafram synpunkter om brist på erfarenhet osv. Det går inte att i efterhandanvända det nuvarande "fina" handlaget.
Vad Spak försvarar är ett system där den administrative chefen dels kan "i enlighet med önskemålen från parter och ombud" placera domarna på uppgifter som de anses lämpade för, dels kan efter gott finnande placera tvistemålen hos lämpliga domare. Domstolschefen och avdelningsordföranden får utomordentliga medel för likriktning i sina händer.
I de största tingrätterna praktiseras den ordningen att åklagaren på en viss "kammare" under en längre period "samarbetar" med domarna på en viss domstolsavdelning, så att en viss åklagare stämmer in sina mål inte till domstolen eller ens avdelningen utan till den enskilde domaren (roteln). Åklagaren, eller chefen för åklagarkammaren, kan bestämma vilken åklagare och därmed vilken domare som skall få hand om de olika målen.
Hur samarbetet mellan domare och åklagare kan gestalta sig i praktiken har Christer Rune skildrat i en viktig artikel i "Advokaten" 1987 s. 210. Man kan se det av Rune skildrade fallet som en illustration av riskerna med den av Spak rekommenderade metoden att, efter önskemål av parter, placera domare där deras egenskaper kommer till sin rätt.
Med de olika möjligheter som administrativa organ på detta sätt har tillägnat sig att låta målfördelningen styras av ovidkommande hänsyn står domstolarna illa rustade att stå emot tryck utifrån i ett läge där domstolarnas och därmed rättskipningens självständighet kan vara en livsfråga för nationen. Vi kan raskt komma i ett läge där det inte längre existerar sådant som en opartisk domstol.
Har någon i minnet vad Anders Nordencrantz, den knarrige, påstridige, ordrike och allmänt besvärlige yngre mössan skrev 1759:
Holländske ambassadören van Beuning sade sig ej efterfråga, vad kung Ludvig den fjortonde ville göra, utan endast, vad han kunde göra, om han ville. Jag har här ej heller befattat mig med vad ont ämbetsmän gjort eller vilja göra, utan endast vad ont de i anledning av lagarna kunna göra om de vilja. Och på sådant sätt böra ingalunda ett fritt folks lagar vara beskaffade.
I hägnet av grundlagen har riksdagen, i anslutning till "reformen" 1975 av ämbetsansvaret, infört en civilrättslig procedur för prövning av frågor om de offentliga funktionärernas ställning i tjänsten. Bland domarna har bara justitie- och regeringsråden fått ett särskilt skydd. För andra domare innebär reglerna i korthet att deras rätt till domstolsprövning av frågor om avsked, förflyttning m m är tillgodosedd genom en möjlighet att få ett administrativt beslut prövat i en arbetsrättslig process, alltså efter stämning i tvistemål. Två ting faller i ögonen:
1. Slutinstans i den arbetsrättsliga processen är arbetsdomstolen. Dess sammansättning präglas givetvis i hög grad av arbetsrättsliga hänsyn. Juristelementet är utvalt med hänsyn till kompetens på det området, majoriteten av domarna är förankrade i partsorganisationer. Det är, lindrigt talat, kuriöst att frågan om skyddet för domarens självständighet i domarfunktioner skall prövas av domare med specialisering på helt andra rättsområden än konstitutionella problem.
2. I vårt av förhandlingar präglade tjänstesystem, där domare helt enkelt är "anställda" eller "arbetstagare", blir den enskilde domaren lätt nog hänvisad till att i sin handläggning av mål och i sitt dömande följa vissa standardiserade handlingsmönster, "rutiner", som kan vara tillkomna mera med tanke på olika funktionärers — andra domares, åklagares, advokaters, skyddskonsulenters, polisers — bekvämlighet än med tanke på de enskilda parternas rätt. Det inträffar lätt att en domare som försöker orientera sig efter högre och klarare stjärnor blir mindre väl sedd av kolleger och alla dessa andra funktionärer. Han eller hon kan gå miste om det stöd som en domare normalt förutsättes ha genom sin fackorganisation. Det har i något fall gått så långt att en facklig representant för domarna har medverkat i ett beslut i ett administrativt domstolsorgan att anmäla en domare till JK för "ev åtgärd" där anmälningen sedermera visade sig inte leda till någon åtgärd (Göteborgs tingsrätts kollegium, beslut den 11 januari 1982). Om en domare på detta sätt går miste om stödet av sin fackorganisation, inträder två konsekvenser. Domaren tvingas väcka talan inte vid arbetsdomstolen direkt utan vid tingsrätten. Domaren får själv bära sina rättegångskostnader och dessutom, om han eller hon förlorar, eventuellt ersätta statens, "arbetsgivarens", kostnader. Dessa kostnader kan lätt bli mycket kännbara. Efter den betydande sänkning av domarnas ekonomiska standard som har inträtt under de år då lönerna har bestämts genom regelrätta avtal är åtskilliga domare ur stånd att bära sådana kostnader. MEM:s tes om att rätt eller orätt är en förhandlingsfråga har fått en tydlig illustration.
Sverige har — o djärva forntid — under 1950- och 1960-talen anslu-
tit sig till Europaråds-konventionen om mänskliga rättigheter och underkastat sig Europadomstolens avgöranden. Det är väl bekant att Sverige under senare år flera gånger har lidit bakslag både hos Europakommissionen och i domstolen. Det lär också vara bekant att bakslagen i flera fall har gällt just regeln i konventionen (art 6) om rätten för envar att få sina civila rättigheter och skyldigheter och dessutom anklagelser för brott prövade i opartisk och offentlig rättegång inför en oavhängig och opartisk domstol. Denna regel, med rötter i den amerikanska konstitutionens princip om "due process of law", saknar motsvarighet i svensk grundlag. Endast i begränsade hänseenden ger RF åt medborgarna en rätt till domstolsprövning (2:9, 11:2 och 5, se också 2:15 TF). När detta skrivs, har regeringen till lagrådet remitterat ett förslag som i vissa hänseenden ger en rätt till domstolsprövning som avser att fylla de krav som Europakonventionen ställer. De föreslagna reglerna har emellertid inte karaktär av grundlag (utan av vanlig lag); det är att märka att konventionen inte ställer några krav på den konstitutionella formen hos de bestämmelser som medlemsländerna antar i syfte att uppfylla sina förpliktelser.
Europakonventionens art 6 kan få betydelse i skilda hänseenden i diskussionen om domarnas och domstolarnas självständighet.
För det första kan det hävdas att den enskilde domaren inte genom den arbetsrättsliga processen far sin ställning som domare prövad av en oavhängig och opartisk domstol och att domaren över huvud taget har en prekär rättsställning i processen.
För det andra kan det hävdas att denna osäkerhet i domarnas rättsställning gör att ingen svensk domstol utöver högsta domstolen och regeringsrätten (vilkas domare har rätt att få sin ställning prövad i högsta domstolen) är oavhängig i den mening som åsyftas i konventionen.
För det tredje kan det hävdas att åklagarnas och administrativa domstolsorgans möjligheter att välja domare efter målens beskaffenhet gör att de tilltalade och andra parter över huvudtaget inte åtnjuter garantier för en rättegång inför en oavhängig och opartisk domstol.
Det skulle innebära en betydande förstärkning av skyddet för de mänskliga rättigheterna, om grundlagen finge innehålla en regel motsvarande art. 6 i Europakonventionen. Eftersom Sverige har underkastat sig konventionens krav och Europadomstolens tolkning av den, borde en sådan grundlagsändring inte vara omöjlig att genomföra. Den skulle vara ett uttryck för att Sverige tar sina konventionsförpliktelser på allvar. Den skulle dels rensa luften inom landet, där domstolarna mer och mer har kommit att framstå som en statsmaktens förlängda arm, dels återge åt Sverige det anseende som landet
under det senaste decenniet delvis och gradvis har förlorat, när det gäller anspråken på att fungera som en rättsstat.
Rättighetsskyddet i framtiden
I denna ganska pessimistiska betraktelse har jag varit benägen att seden fortgående försvagningen av våra domstolar och vår rättsordning som konsekvenser främst av vissa institutionella förändringar, nämligen 1) övergången från ett offentligrättsligt till ett privaträttsligt sätt att se på de offentliga funktionärernas ställning, 2) den därmed följande privatiseringen av frågor om fel i tjänsten för domare och andra rättstillämpare, 3) riksdagens syn på sina ombudsmän och regeringens syn på JK som vägledare mera än som försvarare av medborgarnas rättigheter, 4) avsaknaden för domarnas del av en sådan "due process of law" som de förut åtnjöt enligt reglerna om kriminalprocessen.
Såvitt jag kan förstå, innebär de angivna institutionella förändringarna att Sverige har tagit några steg mot "the soft state". Dessa steg har tagits parallellt med att grundlagen för första gången — jag bortser då från tryckfrihetsförordningen — har kommit att innehålla regler om skydd för medborgerliga fri- och rättigheter. Det är näppeligen en rimlig hypotes att grundlagsregleringen har orsakat eller ens påskyndat utvecklingen mot "the soft state". I stället kan man uppfatta sammanhangen så att det har funnits andra och starkare krafter som har motverkat de strävanden som har uttryckts i grundlagen.
Vad kan det vara för krafter? Vad som särskilt tydligt och särskilt tidigt gav sig till känna i min föreställningsvärld var den fackliga rörelsens anspråk att få bestämma mångahanda som inte hade med de anställdas anställningsförmåner att göra, i förening med lagstiftarnas lyhördhet för de fackliga kraven — de klaraste beläggen är avskaffandet av ämbetsansvaret och privatiseringen av statstjänstemännens, även domarnas, anställningsskydd. Det kan kanske också finnas skäl att erinra om en sak som inte har nämnts förut i denna uppsats, nämligen opportunitetsprincipens införande i åklagarnas verksamhet, som gör att de viktiga åtalsbesluten mindre än förr kan uppfattas som rättstillämpning och som minskar allmänhetens insyn i hanteringen av brottsanmälningar.
Om man söker efter djupare och starkare drivkrafter, vore det lockande att fundera över en sådan faktor som den ibland smygande och ibland galopperande inflationen, även den till stor del framdriven av alltför mäktiga fackliga hierarkier och av alltför svaga företrädare för de motstående intressena, de offentliga och de privata arbetsgivarna. Inflationen har vant oss vid att iaktta och tvingat oss att finna oss i
oerhörda orättvisor (om nu en jurist far nyttja detta ord). Vad jag menar är den kolossala omflyttningen av värden från sparbanksböcker och gammaldags livförsäkringar till lånefinansierade placeringsobjekt sådana som fastigheter, där beskattnings- och avdragsreglerna oavbrutet har spelat de knepiga i händerna. Inflationens andel i de faktorer som verkar nedbrytande på rättsstaten är givetvis svårutredd och ägnar sig verkligen inte att behandlas av en person utan ekonomisk skolning.
Filosofiska bevekelsegrunder ligger inte så fjärran från en rättsliganalys, och Jacob Sundberg har varit inne på ämnet i sin förutomnämnda studie "Om mänskliga rättigheter i Sverige". Han ser Uppsalaskolan som en viktig faktor bakom förnekandet av rättigheterna såsom något meningsfullt. Sambanden är svåra att urskilja även här. Det är svårt att veta vad som är en pådrivande kraft och vad somär en bekväm motivering och ett försvar för en redan intagen hållning, där intressena styr mer än doktrinerna.
Den uppmärksamhet som man i Sverige under 1987 har ägnat åt USA:s konstitution i allmänhet och åt maktdelningsläran i synnerhet har riktat in mitt intresse mot grunderna för vårt samhällssystem. Vår gamla regeringsform av 1809 var ju, liksom USA:s författning, ett uttryck för maktdelningsläran, ehuru i lägre grad påverkad av europeiska tänkare sådana som Locke och Montesquieu. Såtillvida fanns enklar maktdelning att viktiga styrelsefunktioner tillades kungen och andra, främst inom lagstiftning och ekonomi, lades på ständerna. Men schemat var inte särskilt klart. Den dömande makten var länge till namnet till stor del en uppgift för kungen, och lagstiftningsmakten var delad mellan ständerna och kungen. Det är känt att vår förste kung efter gustavianerna, bonapartisk marskalk som han var, var van att befalla och van att bli åtlydd. Redan som kronprins lyckades han förmå ständerna att godtaga att 1812 års tryckfrihetsförordning promulgerades trots att den hade tillkommit på ett grundlagsstridigt sätt. Och några år senare drev han igenom att hovrätten över Skåne och Blekinge inrättades utan stöd i ett riksdagsbeslut (vilken grund för en domarbana sådan som min!).
Emellertid var det, naturligt nog, inte möjligt att i längden hävda en personlig kungamakt i strid mot de genetiska lagarna och den sociala utvecklingens krav. Frihetstidens maktägande ständer återkom efter hand i annan skepnad: den effektivare tvåkammarriksdagen som i kraft av sin makt över statens inkomster och utgifter tillvällade sig ett allt större inflytande över regeringsmakten och så småningom kom att i varierande former få makt över regeringens sammansättning.
Vi brukar säga att den utvecklingen var fullbordad i och med att kungen vid Nils Edéns tillträde som statsminister 1917 godtog att han inte längre hade något bestämmande inflytande över regeringenssammansättning. Alla är medvetna om att en sådan lärosats innebären förenkling. Det är rimligt att i någon mån uppfatta Sverige som en ämbetsmannastat med ett stort mått av oberoende för de "självständiga" ämbetsverken fram emot 1900-talets mitt. Häri låg en rest avmaktdelning, och detsamma kan kanske sägas om domstolarna i och med att de, möjligen under inflytande av politiserande statsrättslärda sådana som Reuterskiöld, så småningom tillskansade sig funktionen att pröva regeringens och riksdagens beslut från rättslig synpunkt.
Utvecklingen mot en "monistisk" stat med drag mera av Rousseau än av Montesquieu har under senare delen av 1900-talet fortgått, den har givetvis underlättats av att ett och samma parti har haft huvudinflytandet över politiken under ett halvsekel. Med det styrelseskick vi har i hägnet av 1974 års regeringsform måste varje förhoppning om en ny maktdelning te sig äventyrlig. Förmodligen ligger utsikten till en verksam maktdelning i möjligheten till skiften vid regeringsmakten. Men även en jurist kan väl i efterhand våga slå fast att de sex år då den tidigare oppositionen hade regeringsmakten inte betydde så mycket när det gällde att stärka de rättsliga institutionerna.
Alldeles utan hopp är kanske ändå inte tanken på Sverige som en rättsstat även i framtiden. Möjligen bevittnar vi i dessa dagar en renässans för tanken på individuellt ansvar. Riksdagen har beställt en proposition med återupplivat ämbetsansvar. JO-institutionen undergår en intressant förnyelse personellt och måste rimligen få sina juridiska tänder slipade i samband med att ämbetsansvaret återkommer. Vi har, för första gången på alltför många år, fått en justitieminister med en hållbar politisk plattform. Jag föreställer mig att dessa händelser är tecken på att politiker i skilda läger har vunnit ökad insikt om att rättsordningen är en av statens grundläggande angelägenheter. En sådan insikt, i den mån den nu är för handen, borde kunna öppna dörrarna för ändringar av grundlagen som gör bestämmelserna om fri- och rättigheter mera verksamma.
Jag återkommer med tanken att låta RF ge uttryck för grundsatsen om en allmän rätt till en opartisk och offentlig rättegång inför en oavhängig och opartisk domstol så att det, ungefär i enlighet medtanken i art. 6 av Europa-konventionen, skulle bli möjligt för envar som hade drabbats av ett offentligrättsligt beslut att, efter överklagande eller stämning, vinna prövning i domstol huruvida beslutet hade tillkommit i riktig ordning och var lagligt. På längre sikt bör man sträva efter att RF:s rättighetsregler, såsom i det väsentliga är fallet
med tryckfrihetsförordningens regler, i större utsträckning blir omedelbart tillämpliga hos de rättstillämpande myndigheterna och därmed skulle kunna åberopas av de enskilda som anser sig ha blivit felaktigt behandlade.
En annan fundering rör domartillsättningen. Jag erinrar om att frågan om domstolarnas politisering var någonting som fördes på tal i debatten om lagprövningen. Tanken var att, om domstolarna skulle sätta riksdagens lagbeslut åt sidan i någon nämnvärd omfattning, regeringen skulle finna det nödvändigt att ta politiska hänsyn vid tillsättningen av domare, särskilt vid tillsättningen av domare i de högsta domstolarna.
Jag väcker frågan, om det inte finns ett tjänligt medel mot en sådan politisering, ett medel som även i övrigt borde kunna stärka domstolarnas och rättskipningens ställning, nämligen att ändra reglerna för tillsättning av domare så att de finge ett mera allmänt medborgerligt mandat för sin uppgift. Det är inte någon särskilt lyckad ordning att rättskipningen lyder under samma departement som polisen och åklagarna. Den samordningen betonar att rättskipningen är att se mest som ett med ordningsmakten sidoordnat vapen i kampen mot brotten.Det är med nuvarande organisation naturligt om ingen i regeringen känner ett särskilt ansvar för det rättsliga skyddet för medborgarna gentemot kollektiv i allmänhet och statsmakten i synnerhet. Vill man göra allvar av yttrandefrihetsutredningens tanke på genomtänkta spärrar för statens möjligheter att ge sig på medborgarnas fri- och rättigheter, borde man sträva efter att i högre grad än nu förankra domarfunktionen hos medborgarna. Nu är ju riksdagen medborgarnas främsta företrädare, och en näraliggande möjlighet kunde vara att låta ett utskott, väl i första hand konstitutionsutskottet, utse domare. Man lär kunna utgå från att utskottet rätt snart skulle kunna etablera en ändamålsenlig ordning för frågorna om domartillsättningar. En annan, kanske mera praktisk ordning, kunde vara att KU finge iuppdrag att utse ett organ med företrädare för partierna och grupper utanför riksdagen med kompetens och omdöme att på egen hand elleri samråd med justitieministern utse domare. En tredje likartad ordning skulle vara att utse en nämnd vars medlemmar skulle biträdaregeringen, närmast justitieministern, vid muntligt samråd om domartillsättningarna och bli skyldiga att offentliggöra eventuella avvikande meningar. Vilken av dessa utvägar som än valdes, skulle man få en stimulans till enhälliga beslut. Domstolarnas konstitutionella ställning skulle betonas, och deras självständighet skulle öka.